Sentencia Social Nº 3735/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 616/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-

-PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2008 0002047

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000616 /2014 AN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000343 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s: Enrique , CONCELLO DE TOMIÑO (PONTEVEDRA)

Abogado/a:SUSANA FERNANDEZ VEIGUELA, CESAR LOPEZ-GIL OTERO

Procurador/a:, MARCIAL PUGA GOMEZ

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO.SR.D.JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO.SR.D.JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO.SR.D.FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. indicados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación nº 616/2014 interpuesto, respectivamente, por D. Enrique y el Concello de Tomiño contra el auto del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 20/9/2013 que resolvió el recurso de reposición contra el auto del mismo Juzgado de fecha 19/6/2013 , en el procedimiento nº 343/2008, instado por D. Enrique frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Concello de Tomiño, sobre prestaciones de la Seguridad Social. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, dictó sentencia con fecha 2/10/2008 en los autos nº 343/2008, sobre pensión de jubilación, en cuya parte dispositiva estableció lo siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don D. Enrique frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Concello de Tomiño, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas', alzándose en suplicación frente a dicha sentencia la parte actora, siendo impugnado el recurso por el Concello de Tomiño y elevados los autos a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, previos los trámites oportunos, recayó sentencia con fecha 28/5/2012 , en cuya parte dispositiva se deja patente lo siguiente: 'Estimando el recurso de suplicación articulado por Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, con fecha 2/10/2008 , en autos nº 343/2008, instados por aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Concello de Tomiño, sobre pensión de jubilación, revocamos la citada resolución y en consecuencia declaramos la existencia de relación laboral entre el actor y el Concello de Tomiño en el período de 7 de mayo de 1974 al 31 de mayo de 1988, con las consecuencias que, en orden a la pensión de jubilación que percibe, se deriven, condenando, en virtud del principio de automaticidad, al abono de esa pensión al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin perjuicio de la responsabilidad prestacional que, por las diferencias de pensión, debe asumir el Concello de Tomiño, todo ello en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente' y solicitada aclaración por el Concello de Tomiño, la Sala dictó auto, con fecha 13/7/2012, en cuya parte dispositiva se consignó que no había lugar a aclaración '...toda vez que se considera que lo que se pretende, podrá ser objeto de determinación concreta en la fase de ejecución de sentencia'.

SEGUNDO.-Con fecha 22/5/2013 el Concello de Tomiño planteó incidente alegando que el actor trabajó 724 días entre el 7/5/1974 y el 31/5/1988 y por tanto debería de aplicársele un porcentaje de la base reguladora del 74 % o subsidiariamente del 80 % de ser aplicable la D.A. Séptima de la Ley General de la Seguridad Social , regla tercera, punto c). El Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo señaló el día 11/6/2013 para la vista del incidente que se efectuó con asistencia de las partes, con el resultado que obra en autos.

TERCERO. El Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo dictó auto, con fecha 19/6/2013 en cuya parte dispositiva estableció lo siguiente: 'Estimar en parte la oposición formulada por el Concello de Tomiño y fijar en 2.569,50 los días cotizados por el trabajador D. Enrique entre el 7 de mayo de 1974 y el 31 de mayo de 1988, que debe computar el Instituto Nacional de la Seguridad Social para fijar la cuantía de su pensión de jubilación a mayores de los tenidos en cuenta en la resolución inicial y en consecuencia por los que debe constituir el capital coste el citado Concello. Frente a dicha resolución, interpusieron sendos recursos de reposición D. Enrique y el Concello de Tomiño y efectuados los trámites oportunos, el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo dictó auto, con fecha 20/9/2013 , acordando en su parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo los recursos de reposición interpuestos por D. Enrique y el Concello de Tomiño contra el auto de fecha 19 de junio de este año, dictado en el presente procedimiento, auto que confirmo en todos sus extremos'.

CUARTO.- Frente a dicha resolución, se alzan en suplicación tanto el demandante D. Enrique como el Concello de Tomiño a medio de sus respectivos escritos de recurso, impugnando, cada uno el recurso de la parte contraria y elevados los autos a este Tribunal, en su día, se pasaron al Magistrado Ponente a los efectos oportunos.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Enrique y el Concello de Tomiño se alzan, respectivamente, en suplicación contra el auto de fecha 20/9/2013 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente al auto de fecha 19/6/20143 ambos dictados en el procedimiento nº 343/2008, del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, sobre pensión de jubilación.

SEGUNDO.-El trabajador, D. Enrique , articula su recurso en atención a tres motivos, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que denuncia, respectivamente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por causar indefensión y la excepción de cosa juzgada del artículo 1.395 del Código Civil ; la infracción, por inaplicación, de la Ley General de la Seguridad Social, aplicación indebida del artículo 6 del Real Decreto 1362/1981 e inaplicación del artículo 7 del citado Real Decreto (vigentes en el momento en que se debería de haber cotizado) así como la Jurisprudencia aplicable, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 11/7/1983 y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20/1/2009 y la vulneración de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo, en relación con la D.A. 7 ª del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio sobre el derecho a la igualdad a la Ley del artículo 14 de la Constitución Española , interesando en el suplico del recurso que 'previa la tramitación correspondiente, dicte sentencia en la que se estimen los motivos alegados y, en consecuencia, se revoque la sentencia dictada en instancia', siendo así que, conviene dejar patente, la parte dispositiva de la resolución de esta Sala, de fecha 28/5/2012 en el recurso de suplicación 5508/2008, es del tenor literal siguiente: 'Estimando el recurso de suplicación articulado por Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, con fecha 2/10/2008 , en autos nº 343/2008, instados por aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Concello de Tomiño, sobre pensión de jubilación, revocamos la citada resolución y en consecuencia declaramos la existencia de relación laboral entre el actor y el Concello de Tomiño en el período de 7 de mayo de 1974 al 31 de mayo de 1988, con las consecuencias que, en orden a la pensión de jubilación que percibe, se deriven, condenando, en virtud del principio de automaticidad, al abono de esa pensión al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin perjuicio de la responsabilidad prestacional que, por las diferencias de pensión, debe asumir el Concello de Tomiño, todo ello en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente', y que la parte dispositiva del auto de aclaración de fecha 13/7/2012, interesada por la parte demandada, establece que 'No ha lugar la aclaración de sentencia, que se ratifica íntegramente, sin perjuicio de que en la fase de ejecución de sentencia se determine, específicamente, el alcance de la resolución dictada', después de señalar que se considera que lo que se pretende por el Concello demandado podrá ser objeto de determinación concreta en la fase de ejecución de tal sentencia, puesto que el fallo de la misma abarca, de una forma suficientemente contundente, las consecuencias que se derivan de tal resolución, de manera que, en consecuencia con lo reseñado en la sentencia de referencia, no se ofrece concurrente una situación de cosa juzgada ni de vulneración de la tutela judicial efectiva pues, lo establecido en la parte dispositiva de la resolución de esta Sala, antes citada, permite, o mas propiamente, remite al trámite de ejecución de sentencia la determinación del porcentaje de pensión atendiendo al período de tiempo controvertido, esto es, aquel que en la sentencia recaída en suplicación se consideró como integrante de una situación de relación laboral entre partes por lo que no ha d tener éxito la censura jurídica a que se contrae el motivo primero del recurso entablado por la parte actora y, esto sentado, cabe señalar que merece otra consideración la denuncia de normativa a que se refiere el motivo segundo pues, en efecto, los alegatos que esgrime quien recurre en orden a que, si bien es cierto que es aplicable la legislación en materia de prestaciones vigente en el momento del hecho causante, no lo es menos que han de entrar en juego las normas sobre cotización que, asimismo, estuviesen en vigor en cada momento del 'iter' a que se circunscribió la relación entre las partes, de manera que, en el período que va desde el día 7/5/1974 hasta el de entrada en vigor de lo establecido en el Real Decreto 1362/1981 - a la sazón el 12/7/1981 - no se contemplaba la exigencia de que la cotización en los contratos a tiempo parcial se efectuase por las horas y días realmente trabajados, por lo que dicho período, ha de considerarse como a tiempo completo - al 100 % - a tales efectos, mientras que en cuanto al período que va de 12/7/1981 a 31/5/1988 es de reseñar que aún no existiendo forma escrita - cabe recordar que el Concello interpelado mantenía la tesis de que no existía relación laboral entre las partes - la cotización habrá de ser, como señala el Juzgador de instancia, en el 50 % de la jornada ordinaria, pues ha de considerarse en razón de las horas trabajadas y no a tiempo completo, siendo de tener en cuenta que, como ha señalado la doctrina de los autores, con carácter previo a la reforma del trabajo a tiempo parcial iniciada con el Real Decreto-ley 18/1993, de 3 diciembre, la presunción que se seguía del incumplimiento de la obligación de formalizar el contrato por escrito se limitaba a su carácter indefinido y ninguna consecuencia específica preveía - ni prevé - el Estatuto de los Trabajadores en referencia a las cotizaciones a la Seguridad Social; no obstante, las normas reglamentarias que se promulgaron al respecto durante los primeros años ochenta sí que establecieron una: la inaplicabilidad del sistema especial de cotización que correspondía a los trabajadores a tiempo parcial . Las dudas pronto se cernieron sobre la suficiencia de rango de tales normas para establecer semejante consecuencia en orden a la Seguridad Social y pronto la jurisprudencia del orden contencioso- administrativo postuló dicha insuficiencia de rango jerárquico, para concluir que la cotización debía producirse de acuerdo con las reglas específicas del trabajo a tiempo parcial aunque el contrato no se hubiese formalizado por escrito; los primeros pronunciamientos, sin declarar expresamente que el Real Decreto 1991/1984 y anteriores habían incurrido en infracción del principio de legalidad, los ulteriores ya postulando sin ambages el carácter ultra vires del desarrollo reglamentario' habiendo establecido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 2/3/1990 , que parte de la premisa de que la forma no es constitutiva del contrato a tiempo parcial, sino ad probationem, como lo es generalmente en nuestro derecho contractual, de acuerdo con las reglas de los artículos 1278 y siguientes del Código Civil , por lo que la presunción iuris tantum de indefinición puede ser superada mediante prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal y a tiempo parcial del contrato, por lo que dado que dicho artículo 12 disponía, en su apartado 2, que 'la cotización a la Seguridad Social y las demás aportaciones que se recauden juntamente con ésta, referidas a los trabajadores a tiempo parcial, se efectuará en razón a las horas o días realmente trabajados', sin ningún condicionante especial, no ofrece dudas que la posterior norma reglamentaria no puede introducir requisitos a mayores, que vienen a contradecir la Ley y por ende el principio de jerarquía normativa, mientras que sentencias posteriores a la referida vinieron a abundar, con parejos argumentos, en la nulidad de esa consecuencia reglamentaria y a reafirmarse en que la cotización debía realizarse por la parte de la jornada habitual efectivamente realizada si se probaba que el contrato era a tiempo parcial, aunque se hubiese infringido la obligación de formalizarlo por escrito, y como quiera que, en el caso, la parte actora - recurrente no ha logrado desvirtuar los criterios del Juzgador 'a quo' en lo relativo al porcentaje de jornada realizada, cabe establecer que, en cuanto al período comprendido entre el 31/7/1981 y el 31/5/1988 ha tomarse al 50 %, debiendo, en definitiva, computarse, junto con lo ya tenido en cuenta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su día, para el cálculo de la pensión y, en concreto, para el porcentaje, de manera que, sin soslayar que deviene intrascendente la aplicación o no de lo dispuesto en la D.A. Séptima.3ª.c) de la Ley General de la Seguridad Social y, en consecuencia, no ha de tener relevancia para la sustanciación del caso lo resuelto en la sentencia que se cita en el motivo tercero del recurso del actor en la que se declaró inconstitucional y nula la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley general de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 15/1998 de 27 de noviembre, han de tener acogida, con el alcance a que nos referiremos, las pretensiones auspiciadas por la parte actora en el recurso entablado frente a la resolución de instancia.

TERCERO.-Por su parte, el Concello de Tomiño, articula su recurso en atención a un único motivo, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción del punto c) regla tercera, de la D.A. Séptima de la Ley General de la Seguridad Social, así como la infracción del artículo 163 de la misma norma , para solicitar que 'se revoque el auto de instancia, declarando que el punto c) regla tercera, de la D.A. Séptima de la Ley General de la Seguridad Social , no es de aplicación a los 2.5659,50 días que el auto de fecha 19/6/2013 fija como días cotizados por el trabajador D. Enrique entre el 7 de mayo y el 31 de mayo de 1988' y así las cosas, cabe señalar, a mayor abundancia de lo expuesto 'ut supra', que la aplicación al caso de la citada D.A. Séptima de la Ley General de la Seguridad Social deviene inocua, mejor diríamos, carece de trascendencia, máxime en atención a dada lo resuelto en relación con el recurso articulado por la parte actora en cuya virtud han de computarse al 100 % los días de cotización del período que va desde el 7/5/1974 y el 12/7/1981, sin que, por otra parte, se evidencie la vulneración de la doctrina del Tribunal de la U.E que se cita en el recurso, de manera que no han de tener acogida las pretensiones auspiciadas por el Concello de Tomiño y debe ser desestimado su recurso.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por el Concello de Tomiño y acogiendo, en lo esencial, el interpuesto por D. Enrique contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo de fecha 20/9/2013 que resolvió el recurso de reposición articulado frente al auto del mismo Juzgado de lo Social de fecha 19/6/2013 , revocamos la resolución combatida en el recurso en el sentido de que ha de computarse al 100 %, para fijar la cuantía de la pensión de jubilación del actor, el período que va de 7/5/1974 a 12/7/1981 con un total (s.e.u.o.) de 2.621 días, manteniéndola el resto de la parte dispositiva de aquella. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.