Sentencia Social Nº 3737/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 877/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0000912 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000877 /2016PM

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000186 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaEULEN SEGURIDAD, S.A.

ABOGADO/A:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

RECURRIDO/S D/ña:GAS NATURAL SDG,S.A., FALCON CONTRATAS SEGURIDAD, SA , Julio

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ, MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a quince de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 877/2016, formalizado por EULEN SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 186/2015, seguidos a instancia de Julio frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., GAS NATURAL SDG,S.A., FALCON CONTRATAS SEGURIDAD, SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Julio presentó demanda contra EULEN SEGURIDAD, S.A., GAS NATURAL SDG,S.A., FALCON CONTRATAS SEGURIDAD, SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Julio , viene prestando servicios para la entidad Falcón Contratas y Seguridad S.A., desde el 12 de noviembre de 2.003, con la categoría de 'Vigilante de Seguridad', percibiendo un salario mensual medio de 1.494 € brutos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. Segundo.- D. Julio , inició la prestación de servicios para Falcon Contratas y Seguridad S.A., en virtud de contrato temporal 'eventual por circunstancias de la producción', el 12 de noviembre de 2.003, siendo prorrogado el 1 de enero de 2.004. El 2 de noviembre de 2.004, D. Julio y Falcon Contratas y Seguridad S.A., concertaron contrato temporal por obra o servicio 'Unión Fenosa, Almacén de A Grela, Polígono Industrial de A Grela, Av. Baños de Arteixo A Coruña'. Pasando desde el 17 de mayo de 2.005, a ser contratado de modo indefinido. Tercero.- D. Julio , durante la prestación de servicios, permaneció en situación de incapacidad temporal por 'enfermedad común', durante los siguientes períodos: 15103/2005 al 23/05/2005; 30/11/2006 al 03/07/2007; del 15/02/2010 al 01103/2010, y recientemente entre el 24 de enero y el 22 de marzo de 2.013, y desde el 25 de marzo de 2.013. Cuarto.- El 8 de enero de 2.015, por la entidad Falcon Contratas y Seguridad S.A., se remite comunicación a D. Julio , del siguiente tenor literal: '...de acuerdo con lo estipulado en el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada , se va a proceder con fecha 10 de enero de 2015 al a subrogación del servicio 'Gas Natural Galicia', por lo que pasará usted subrogado a partir de esa fecha con la entidad adjudicataria del servicio Eulen Seguridad, S.A... Quinto.- D. Julio , consta de baja en la Seguridad Social desde el 10 de enero de 2.015. Sexto.- En fecha de 9 de enero de 2.015, por Eulen Seguridad, S.A., comunica a Falcon Contratas y Seguridad S.A., los trabajadores que serían subrogados y cuáles no - documento n° 1 aportado por la codemandada, cuyo tenor literal damos por reproducido-, no estando subrogado D. Julio . Al que Falcon Contratas y Seguridad S.A., contestó el 15 de enero de 2.015, indicando las subrogación de todos los trabajadores relacionados, y nuevamente Eulen Seguridad, S.A., el 20 de enero de 2.015. Séptimo.- D. Julio , prestó sus servicios como vigilante de seguridad, a jornada completa, desde el 1 de Enero de 2.012, hasta el 3 Enero de 2.013 a jornada completa en 'Subestación Eirís' (cliente Gas Natural), obra que dejó de prestarse servicio el 4 de enero de 2.013. Igualmente, prestó servicios en el Servicio 'Subestación A Grela', (cliente Gas Natural), los días 11/12/12 y 8 y 23/01/13. El servicio de 'Subestación A Grela', se presta por un vigilante a jornada completa (D. Anton ), y otro a jomada parcial (D. Ezequias ), constando adscrito al servicio en los cuadrantes D. Julio , con la indicación 'baja médica', y otros trabajadores que realizan jornadas concretas, por vacaciones y/o sustituciones de los dos trabajadores adscritos de modo permanente. Octavo.- En fecha de 19 de diciembre de 2.014, la entidad Gas Nautural Fenosa, comunica a Falcon Contratas y Seguridad S.A., la no renovación, con efectos de 1 de febrero de 2.015 de los servicios fijados en el contrato de 1 de mayo de 2.010, que fue adelantada por comunicación de 31 de diciembre de 2.014, al 10 de enero de 2.014. Noveno.- La entidad Eulen Seguridad, S.A., resulta adjudicataria desde el 10 de enero de 2.015, del servicio de seguridad de determinados centros de la entidad 'Gas Natural ', que incluyen las instalaciones de: Avda. Arteixo, CCC Sabón, CT Meirama, Almacén de Carbón La Medusa, Museo MACUF, Oficinas Grela, E.I.S. Galicia Norte, E.I.S Galicia Sur, Edificio Oficinas - Almacén Catabois, Mina Carbón Limeisa. Decimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Undécimo.- Con fecha 13 de febrero de 2.015, se celebr6 acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 29 de enero de 2.015, con el resultado de intentado sin efecto, ante la incomparecencia de la conciliada Falcon Contratas y Seguridad S.A., quo no constaba citada, y sin avenencia respecto a Eulen Seguridad, S.A.,.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo DESESTIIVIAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Julio , contra las entidades Falcon Contratas y Seguridad S.A., y Gas Natural S.D.G., S.A., y en consecuencia, debo absolver a las demandas de las pretensiones formuladas en su contra. Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda quo en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Julio , contra la entidad Eulen Seguridad, S.A., y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que el actor ha sido objeto en fecha de 10 de enero de 2.015, y debo condenar y condeno a quo la entidad Eulen Seguridad, S.A., en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opten entre la READMISION inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 49,12 € diarios o bien al abono de una INDEMNIZACION por despido a razón de 22.962,57 €. El abono de la indemnizaci6n determinara la extinción del contrato de trabajo, quo se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende quo procede la primera.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada, EULEN SEGURIDAD S.A, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 1º), 5º) y 7º) párrafos 1º y 3º, proponiendo las siguientes redacciones: PRIMERO: para modificar el salario que consta por el de '1.402,72 €'; cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los folios 64 a 68 y 113 a 115.

QUINTO: 'Tras el proceso de baja por enfermedad común iniciado por el actor el 25/03/2013, el pago de la IT se le efectuó en pago delegado por la empresa Falcón Contratas y Seguridad S.A. hasta el 30/04/2014, y desde el 01/05/2014 (prorroga de IT) hasta el 04/03/2015 (fecha de denegación de la Incapacidad Permanente, la cual fue iniciada de oficio mediante Resolución del INSS de 23/09/2.014), se le abonó en pago directo a través de la mutua Fremap. Durante los primeros seis meses de prórroga del subsidio, la mutua cotizó por la cuota obrera y la empresa por la cuota empresarial. A partir del 24/09/2014 (tras el agotamiento de la prórroga e inicio de la situación de prolongación de efectos de la IT por demora en la calificación de la Incapacidad Permanente), no subsistió la obligación de cotizar por el actor'.'; cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los folios nº 52, 123, 124 y 129.

SÉPTIIMO &1.- para adicionarle: "No obstante el actor en el cuadrante provisional del mes de enero de 2013 figuraba con una previsión de jornada completa en dicho centro (165 horas), y en cambio no estaba previsto que prestase servicio alguno en 'subestación A Grela'";cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los folios nº 181, 182.

&3.- para sustituirlo por: 'El servicio de 'Subestación A Grela', se presta por un vigilante a jornada completa (D. Anton ), y otro a jornada parcial (D. Ezequias ). A su vez consta adscrito al servicio en los cuadrantes D. Julio , con la indicación 'baja médica' desde el 24/01/2.013 al 22/03/2.013 y del 25/03/2.013 hasta el 10/01/2.015 (fin del servicio por parte de Falcón Contratas y Seguridad S.A.), excepto en los cuadrantes de Agosto y Noviembre de 2.014. También constan otros trabajadores que realizan jornadas concretas, por vacaciones y/o sustituciones de los dos trabajadores adscritos de modo permanente'; cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los folios nº 156 a 180.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024] ).

La aplicación de la anterior doctrina implica: A) En relación con la modificación del salario del actor su inadmisibilidad por cuanto se funda en los mismos documentos que fueron expresamente valorados por el juzgador de instancia sin que de tal valoración pueda deducirse error en su criterio y sin que pueda aceptarse el criterio de la parte recurrente, en la valoración de los mismos. B) En relación con el ordinal quinto: se admite por cuanto la propuesta resulta de los documentos que se invocan por la parte recurrente, documentos elaborados por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua que gozan de literosuficiencia a efectos probatorios. C) En cuanto a la modificación del ordinal séptimo: 1.- la adición al primer párrafo que se propone no se admite por cuanto si bien resulta de los documentos que se invocan (f. 182 y 183), tales documentos llevan el inciso de 'previsión', lo cual no es definitivo mientras que en los f.156 aparece lo que es prestación de servicios y en este ya aparece prestando servicios dos días. 2.- En cuanto a la modificación del párrafo tercero no se admite por cuanto la adición/propuesta ya consta en el ordinal tercero de probados siendo por ello redundante.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringido el art. A) En primer lugar infracción del art. 26.1 LET al objeto de que se fije el salario correspondiente del demandante en concordancia con la revisión fáctica propuesta. B) En segundo lugar infracción del art. 14 del Convenio de empresas de seguridad en relación con el art. 56 LET y art. 110.1.a) LRJS y art. 131 bis LGSS argumentando, en esencia, que el actor no lleva el tiempo de siete meses en el centro de trabajo de la contrata asumida por la recurrente y que por lo tanto no existe obligación de subrogación del mismo, por ello no cabe la declaración de existencia de despido improcedente a cago de la recurrente, y ello con fundamento en que el actor solo presto escasos días de servicios por hallarse en situación de incapacidad temporal.

En cuanto al salario se ha de estar al declarado probado por cuanto si bien es cierto que lo normal es que la base de cotización por contingencias comunes sea la más acomodada al salario ordinario lo cierto es que la base de cotización por contingencias profesionales incluye cotizaciones por conceptos específicos como son las horas extraordinarias, pero este concepto igualmente es de índole salarial y si son habituales pasan a formar parte del salario regulador del despido, así lo establecimos en STSJ GALICIA 24/7/2003 (RSU 3605/2003 ), criterio seguido por las STSJ DE Castilla y León ( Valladolid de 25/2/09 y STSJ País Vasco de 29/5/2007 , haciendo referencia a su cómputo anual promediado de no ser regulares, por lo que si bien es cierto que no constan los conceptos que integran la base de cotización por contingencias profesionales, la parte recurrente tampoco se acredita ni aporta prueba alguna sobre los conceptos que deberían excluirse o reducirse; por otra parte también hemos señalado que el salario regulador es el de la última nomina (RSU 3621/2010) lo que incluye la retribución que la parte recurrente imputa a horas extras en la mensualidad previa al inicio de la incapacidad temporal, en consecuencia, ha de entenderse que la misma obedece a una retribución regular, razones por las que se desestima el motivo.

En cuanto a la obligación de subrogación por la recurrente en el contrato del actor, el artículo 14 del Convenio Colectivo de las empresas de seguridad 2012-2014, vigente desde el 1 de enero de 2012 (BOE de 25 de abril de 2013), en lo que aquí interesa establece: " Subrogación de servicios. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, en base a la siguiente Normativa de aplicación a los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, protección personal y guardería particular de campo: A) Normativa de aplicación. Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45, 46 y 50 de este Convenio colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio." A la vista del transcrito precepto la cuestión litigiosa se centra en determinar si el actor reúne el requisito de adscripción al centro de trabajo ' A Grela', durante los siete meses anteriores a la transmisión del mismo a la recurrente y en el presente caso se ha de compartir el criterio de la resolución de instancia partiendo de los siguientes datos: a) El centro de trabajo 'A Grela' tiene cubierta su plantilla de forma ordinaria con un trabajador a tiempo completo y otro a media jornada ( HDP 7º&3); b) el actor siempre estuvo adscrito al servicio de 'subestación Eiris' que no es objeto de transmisión, servicio que finalizó el 4/1/2013; c) En el centro de 'A Grela' el actor prestó servicios efectivos tres días 11/12/12 y los días 8 y 23 de enero de 2013 (HDP 7&2); d) el actor estuvo en situación de incapacidad temporal del 24 de enero al 22 de marzo de 2013 y desde el 25 enero de 2013 en adelante (HDP 3º). De los datos expuestos ha de concluirse que la empresa saliente, ante la pérdida del servicio de vigilancia en la estación de 'Eiris' ha recolocado al actor en la estación de 'A Grela', para lo cual se encuentra legitimada plenamente pues puede organizar su empresa como estima conveniente y a la vista de la fecha en que ello ocurre no es previsible que actúe con finalidad fraudulenta en previsión de una futura perdida de la contrata, - el fraude no se presume y debe ser acreditado suficientemente prueba no aportada en las presentes actuaciones-, lo que ocurre dos años después en enero de 2015, en consecuencia, adscrito el actor a dicho centro de trabajo en enero de 2013 comienza el computo del plazo de los siete meses establecido en el convenio para imponer la subrogación y en dicho plazo se computa el tiempo de suspensión del contrato por hallarse en situación de incapacidad temporal el actor, por lo tanto y dada la inmediatez de los procesos de incapacidad temporal sucesivos del actor, no puede atribuirse actuación fraudulenta a la empresa saliente por mantener en los cuadrantes de servicio de la estación ' A Grela' al actor, sino la fijación clara de cuál va a ser su puesto de trabajo para el caso de reincorporación del proceso de incapacidad temporal, en consecuencia, la recurrente debió admitir al actor subrogándose en su contrato y como no lo hizo a incurrido en despido improcedente desestimándose el recurso y confirmándose el fallo recurrido.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 200 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por EULEN SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada el 10/6/2015 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de A CORUÑA en autos Nº 877-16 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Julio , contra la recurrente y contra ENTIDAD FALCON CONTRATAS Y SEGURIDAD S.A y GAS NATURAL S.D.G SA resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a aseguramientos, depósito y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.