Sentencia Social Nº 374/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 324/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00374/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.:324/2016

PonenteIlma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:374/2016

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

Ilmo. Sr. D. Ignacio De Las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 324/2016, interpuesto por D. Ismael , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 874/2015, seguidos a instancia del recurrente, contra CASTELLANA DE SEGURIDAD Y CONTROL S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Raquel Vicente Andrés,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva dice: Desestimo la demanda interpuesta por D. Ismael contra la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD Y CONTROL S.L. a quien absuelvo de la misma al propio tiempo que declaro ajustada a derecho la extinción del contrato acordada el 30-9-15 y hoy objeto de impugnación.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Ismael , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para el demandado CASTELLANA DE SEGURIDAD Y CONTROL S.L. desde el 2-11-87 con la categoría de Jefe de Taller y con un salario de 83,74 euros diarios a efectos de este procedimiento. SEGUNDO.- Fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por sentencia de este Juzgado de 2-12-14 sobre la base de limitación en los movimientos del hombro que le impedían efectuar varios de los trabajos inherentes a su categoría profesional. No consta recurrida dicha sentencia ni por la aseguradora ni por el hoy demandante. Tras la reincorporación al trabajo ha tenido largos periodos de baja médica derivados de enfermedad común. Desde la declaración de incapacidad apenas ha trabajado cuatro meses. TERCERO.- La empresa demandada por dificultades económicas suscribió un acuerdo con los trabajadores en febrero del 2015 en cuya virtud se acordaba una disminución de los salarios de un 10% y un aumento de la jornada anual de trabajo. Se comprometía a la empresa a conservar el salario a los trabajadores que fueran despedidos a la hora de calcular la indemnización. CUARTO.- La empresa se dedica a la instalación de aparatos de seguridad y control (extintores, etc). El trabajo tiene requerimientos físicos. Hay que levantar pesos, etc. Tiene 29 trabajadores. QUINTO.- La empresa ha tenido disminución en la facturación en el cuarto trimestre del 2014, y primero y segundo del 2015 puestos en relación con los mismos periodos del ejercicio anterior. En el cuarto trimestre del 2014 tuvo ingresos de 834276,23 euros cuando en el del 2013 fueron de 930120,70 euros; en el primer trimestre del 2015 tuvo ingresos de 306293,70 euros cuando en el del 2014 fueron de 394535,27 euros; en el segundo trimestre del 2015 los tuvo de 476880,27 euros cuando en el del 2014 fueron de 502970,88 euros. SEXTO.- El actor es despedido por causas objetivas mediante carta de 30-9-15 con igual fecha de efectos. Carta obrante a los folios 99, 100 y 101 de las actuaciones que aquí se reproduce. Se le abonó una indemnización de 31686,96 euros. En el momento del despido estaba de baja médica. SEPTIMO.- Ha sido el único trabajador despedido y no ha sido despedido otro posteriormente. OCTAVO.- Impugna el despido por considerarlo nulo o improcedente. Presenta papeleta de conciliación el 22-10-15. Se celebra acto de conciliación sin avenencia el 6-11-15. Interpone demanda para ante este Juzgado el 9-11-15.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación DON Ismael , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b del art. 193 de la LRJS se interesa revisión del hecho segundo de la sentencia para que se añada a la redacción el siguiente párrafo:

' los sucesivos periodos de baja por con contingencias comunes tienen su origen en un trastorno psiquiátrico ( trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad) como consecuencia de la decisión de la empresa de no adaptarle el puesto por su incapacidad.'

Se basa en los documentos 24 y 25 y 30 a 33 .

Son requisitos para que surta efecto la revisión:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815 ), 2 de octubre , 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas.

En el caso de autos la revisión propuesta no puede prosperar por cuanto la documental en que se basa ya fue objeto de revisión pro el juzgador de instancia sin que de la misma quepa inferir error directo en su valoración. Pero es que además el redactado que postula comprende elementos valorativos ajenos al relato fáctico por lo que no se admite la misma.

SEGUNDO.- Se interesa revisión del hecho probado quinto, sustituyendo la revisión dada por el juez a quo por la siguiente:

' no se puede considerar acreditado que la empresa esté en una situación económica negativa puesto que los datos del 2015 aportados por la empresa son insuficientes para determinar la situación económica real y además el informe pericial no analiza por lo general datos del 2015 y cuando lo hace no utiliza datos reales sino estimados.'

Se basa en el dictamen pericial.

El motivo revisorio no se admite ya que el mismo contiene elementos valorativos y hechos negativos que no tienen cabida en el relato fáctico. Así, desde una perspectiva constitucional ha de defenderse que la igualdad de armas en la fase probatoria del proceso determina que no se pueda imponer a una de las partes la prueba de los hechos negativos y se obligue a acudir a una prueba imposible o diabólica, cuando es más simple la prueba del acto positivo contrario por parte del otro litigante ( STC 140/1994, de 9-mayo [RTC 199440], y las muchas que en ella se citan); razonable planteamiento que de siempre ha sido mantenido en la Jurisprudencia a través de la doctrina de la accesibilidad( SSTS 23-septiembre-1986 [RJ 1986782 ], 18-mayo- 1988 [RJ 1988314 ], 15-julio-1988 [RJ 1988931 ], 17-junio-1989 [RJ 1989695 ], 23-septiembre-1989 [RJ 1989352 ] y 5-octubre-1995 [RJ 1995667]) y que se halla justificada en el principio constitucional de interdicción de la indefensión y en el procesal principio dispositivo, que vienen a significar un límite a la libertad valorativa de la prueba que elart. 97.2 LPL atribuye al Magistrado (en este sentido, ya la STCT de 12-junio-1987 [RTCT 19873090]).

TERCERO.- Se invoca infracción de los artículos 52 y 51.1 del ET .

Se discute y cuestiona la ausencia de juicio de racionalidad y oportunidad por parte del juzgador de instancia.

El art. 51 del ET (EDL 1995/13475)establece que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

En la definición unificada que incorpora la nueva redacción del art. 51.1 para las causas 'económicas ', varía el elemento de la conexión de la medida extintiva con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en el art. 52. c) anterior 'de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', sino que la nueva redacción implica que la 'situacióneconómica negativa 'se identifica ahora no sólo con las pérdidas actuales, sino también con las 'previstas', y con 'la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas', ampliando así el criterio más restrictivo que en este punto mantenía la doctrina jurisprudencial anterior (por todas la STS/IV de 11 junio 2008 Rec. núm. 730/2007 . RJ 20083468), dictada a propósito de la redacción anterior del art. 52. c) ET (EDL 1995/13475)), aun cuando la doctrina judicial exija también la denominada conexión de funcionalidad que deriva del Convenio 158 OIT. Sobre este punto, señala la sentencia de la AN de 15 de octubre de 2012 (rec. 162/2012) (EDJ 2012/228307) (EDJ 2012/228307 ), citada por las de esta Sala de 21 de noviembre de 2012 (rec. 22/2012 ) ( EDJ 2012/280411) ( EDJ 2012/280411) y la de 18 de diciembre de 2013 (rec. 3823/13 ), '.. en elReal Decreto-Ley 3/2012 (EDL 2012/6702) y de la Ley 3/2012, lo que el legislador hace es identificar la concurrencia de la causa con la comprobación de unos hechos,.... pero que no debe confundirse esta pretensión de objetivar en alguna medida los criterios de apreciación, con su automaticidad... y que la redacción del art. 4 del Convenio OIT nº 158 impide que esos 'hechos' con los que se identifican las causas, puedan valorarse aisladamente. Concluye: 'Evidentemente, con la redacción actual del art. 51.1 ET (EDL 1995/13475), ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí que sigue siendo necesario, en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 OIT, que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa'. La justificación del despido es ahora actual, de modo que como sostiene la más autorizada doctrina, 'eldespido estará justificado si, existiendo una situación económica negativa o una innovación técnica, organizativa o productiva, esto tiene un efecto actual sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido su función económico - social, porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa'

Ahora bien, no sólo deben acreditarse las pérdidas sino que además debe indagarse si existe un mínimo en la razonabilidad de la decisión extintiva. A partir de la reforma laboral 2012 laboral el juicio relacional del juez sobre la causa del despido económico se ciñe al enlace del hecho o hechos causantes con el interés empresarial en el mantenimiento de un determinado contrato de trabajo, y no incluye la valoración de la incidencia positiva del despido acordado en objetivos o metas de la empresa de carácter genérico. (Plácido). Lo que plantea si no se ha ido demasiado lejos con la reforma dando al traste con la tutela judicial efectiva, privando al juez del control de razonabilidad y proporcionalidad de la medida acordada, comprobando si no es arbitraria, caprichosa o absurda, lo cual no tiene por qué suponer necesariamente emitir juicios de oportunidad o conveniencia 'jugando' a ser empresario, atribuyéndose un papel de gestor de la empresa que no le corresponde, sino simplemente limitar abusos o arbitrariedades por una mal uso del despido objetivo . A nuestro modo de ver el control de razonabilidad es consustancial o inherente al poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado del artículos 117 de la CE (EDL 1978/3879)(EDL 1978/3879), y forma parte de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE (EDL 1978/3879)(EDL 1978/3879), es más, es una manifestación de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE (EDL 1978/3879)(EDL 1978/3879)), siendo el propio empresario el primer interesado en que la medida adoptada sea racional y proporcionada. El propio Convenio nº 158 de la OIT exige de una causa justificada para el despido basada en las necesidades de la empresa.

En fin, que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, aparte de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, de manera que compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada ( SSTS de 27 enero 2014, rec. 100/2013 (EDJ 2014/17352) (EDJ 2014/17352 ) y, rec.158/2013 ).

El Tribunal Supremo (por todas la STS/IV de 11 junio 2008 Rec. núm. 730/2007 . RJ 20083468), concluye que «basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo contribuye a superar la situación de crisis económica, ya que esa presencia de pérdidas continuadas ocasiona una situación económica negativa, que -a su vez- permite deducir mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva empresarial concretada en la reducción de plantilla para ajustarla a las necesidades actuales de mano de obra de la empresa, con la consiguiente reducción de gastos». la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.014 (recurso 158/2013 ) (EDJ 2014/80027)(EDJ 2014/80027), tras recordar la doctrina unificadora expuesta, concluyó que 'corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada', sin que la sola concurrencia de la causa prevista legalmente baste para justificar el despido . En suma, tal como se establece en esta sentencia, ' no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados. El control judicial, del que no pueden hacer dejación los Tribunales, para el supuesto de que la medida se estime desproporcionada, ha de limitarse a enjuiciar la adecuación de la medida dentro de los términos expuestos'. Si estas pérdidas son determinadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario...., que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues, 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'. Y respecto a la presunción de que la amortización es medida que en estos casos coopera a la superación de la situación económica negativa, cuando las pérdidas son continuadas y cuantiosas, se matiza que 'con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa....., pero esta conexión no es automática..... y no autoriza que la empresa.....pueda prescindir libremente de todos o de algunos de los trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro......, lo que se puede exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido .'. s claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas ' (FJ 4º).

En el caso de autos, debe corregirse la aseveración del juzgador de instancia en torno a la necesidad de probar la situación económica vinculada al centro de trabajo, por cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada aquella que sostiene que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento. Así pues, teniendo en cuenta los datos económicos negativos de la cuenta de resultados que exponen la situación de pérdidas de la empresa, debemos inferir que la amortización del puesto de trabajo contribuye a la superación de esa situación, y es que el empresario ha aportado prueba plena sobre la situación económica negativa de la empresa, argumentando que la decisión extintiva que ahora nos ocupa contribuye a la mejora de su situación. En este sentido y teniendo en cuenta que la determinación de la adecuación de la medida para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa constituye un futurible, con relación a ella sólo se pueden exigir indicios o argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario un cierto margen de discrecionalidad que no obstante debe excluir aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas, extremo éste que no parece acontezca en el caso de autos por cuanto tal y como consta en el relato de hechos probados, la empresa demandada atraviesa dificultades económicas que llevaron a la misma a suscribir un acuerdo con los trabajadores en febrero de 2015 acordando una disminución de salarios y aumento de jornada anual de trabajo, con una disminución en la facturación en el cuarto trimestre de 2014 y primero y segundo de 2015

Por tanto debemos concluir que la decisión de amortización del puesto de trabajo que nos ocupa resulta procedente ya que se ha acreditado la situación de pérdidas en la empresa que per sé permite presumir la existencia de razonabilidad y adecuación de la medida adoptada para la superación de esa situación, justificándose tal adecuación en el hecho de un descenso en la actividad con un acuerdo de reducción salarial considerando la empresa necesario amortizar el puesto del actor de jefe de taller, maniobra que debe enmarcarse como decimos dentro del ámbito de gestión del empresario, sin que el juzgador deba emitir juicios de oportunidad o conveniencia 'jugando' a ser empresario, atribuyéndose un papel de gestor de la empresa que no le corresponde, sino simplemente controlando los eventuales abusos o arbitrariedades por un mal uso del despido objetivo . Abuso, desproporción o arbitrariedad que por las razones expuestas no concurren en el caso de autos.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c de la LRJS se interesa revisión por infracción de los artículos 4 c , 17 , 53.4 del ET y 14 de la CE .

Alega el recurrente la existencia de causa discriminatoria basada en la existencia de lesiones, por poseer el trabajador unas limitaciones en su puesto de trabajo.

El TC en sentencia 62/2008, de 26 de mayo (EDJ 2008/81707), en la que examinó si debía calificarse de nulo, por discriminatorio , el despido de un trabajador que, con anterioridad a ser contratado había sufrido múltiples episodios de IT, relacionados con su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, en empresa de construcción, contiene el siguiente razonamiento:

'5. Como ha señalado con reiteración este Tribunal al analizar el art. 14 CE , dicho precepto, además de recogeren su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contieneen el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación .Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (EDL 1978/3879)(por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio , FJ 5 (EDJ 1987/128) ; 166/1988, de 26 de septiembre , FJ 2 (EDJ 1988/482) ; 145/1991, de 1 de julio , FJ 2 (EDJ 1991/7121) ; 17/2003, de 30 de enero , FJ 3 (EDJ 2003/704) ; 161/2004, de 4 de octubre , FJ 3 (EDJ 2004/147737) ; 182/2005, de 4 de julio , FJ 4 (EDJ 2005/139376) ; 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6 (EDJ 2006/6150 ), o 3/2007, de 15 de enero , FJ 2 (EDJ 2007/1020)). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE (EDL 1978/3879), bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe , al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (EDL 1978/3879)( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4 (EDJ 2002/1523), y las que en ella se citan).

A diferencia de los casos que habitualmente ha abordado nuestra jurisprudencia, relativos por lo común a factores de discriminación expresamente citados en el art. 14 CE (EDL 1978/3879)o, aun no recogidos de forma expresa, históricamente reconocibles de modo palmario como tales en la realidad social y jurídica (como la orientación sexual, STC 41/2006, de 13 de febrero (EDJ 2006/6150)), en esta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el precepto constitucional, cual es el estado de salud del trabajador;en concreto, la existencia de unaenfermedad crónica que se discute si resulta o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador. Se hacepor ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese preceptoconstitucional ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE (EDL 1978/3879)una intención tipificadora cerrada ( SSTC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 3 (EDJ 1983/75) ; 31/1984, de 7 de marzo, FJ 10 (EDJ 1984/31 ); y 37/2004, de 11 de marzo , FJ 3 (EDJ 2004/6830)).

Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE (EDL 1978/3879) , pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE (EDL 1978/3879)debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas,resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE (EDL 1978/3879)).

Así como los motivos de discriminación citados expresamente en el art. 14 CE (EDL 1978/3879)implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya ex Constitutione, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstancias personales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración como factor de diferenciación, y ello no ya para apreciar la posibilidad de que uno de tales motivos pueda ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica sin afectar a la prohibición de discriminación , como ha admitido este Tribunal en el caso de los expresamente identificados en la Constitución (así, en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre , FJ 6 (EDJ 1983/103); 128/1987, de 26 de julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre , FJ 2 (EDJ 1992/12338) ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8 (EDJ 1997/4017); y en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8) (EDJ 2001/156), sino para la determinación misma de si la diferenciación considerada debe ser analizada desde la prohibición de discriminación del art. 14 CE (EDL 1978/3879), en la medida en que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados, o con la perspectiva del principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por 'la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral' ( STC 197/2000, de 24 de julio , FJ 5) (EDJ 2000/16941).

Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad , pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminaciónanálogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE (EDL 1978/3879), encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despidoque se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomadoen consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedaden sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'.

La sentencia concluye declarando que el despido no ha de ser calificado de nulo, con el siguiente razonamiento:

'No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad , sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla'.

3.- La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 (EDJ 2009/15249) , ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. Contiene el siguiente razonamiento:

'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14 CE (EDL 1978/3879)no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales , 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'.En los términos de STC 166/1988 (EDJ 1988/482), se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE (EDL 1978/3879)'.

Esta concepción de la discriminación , en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria . Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico','desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio ' en el ámbito del contrato de trabajo( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET (EDL 1995/13475), pero no en una actuación viciada de nulidad radical pordiscriminación

Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazoque están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio , viciado de nulidad.Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ) (EDJ 2007/8038), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Tampoco es posible considerar el despido por enfermedadsin más cualificaciones comodespido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador'( art. 55.5 ET (EDL 1995/13475 )y 108.2 LPL ) (EDL 1995/13689) distintos del derecho a no ser discriminado.En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1 CE . (EDL 1978/3879)Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1 CE (EDL 1978/3879)está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución (EDL 1978/3879), donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 CE (EDL 1978/3879)('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').

Del relato de hechos probados y de la convicción del juzgador de instancia, juez soberano en la valoración probatoria, no queda acreditada que la decisión extintiva tenga su razón de ser en móvil discriminatorio alguno sino en la situación económica que atraviesa la empresa por lo que no existiendo error alguno en la valoración del juzgador de instancia el recurso debe desestimarse.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Ismael , frente a la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , en autos número 874/2015, seguidos a instancia del recurrente, contra CASTELLANA DE SEGURIDAD Y CONTROL S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000324/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.