Sentencia SOCIAL Nº 374/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2349/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2349/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de Suplicación 002349/2020

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.

D. Manuel Jose Pons Gil, presidente

Dª Gema Palomar Chalver

Dª Mª Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000374/2021

En el Recurso de Suplicación 002349/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000326/2019, seguidos sobre Despido Disciplinario, a instancia de D. Arcadio asistido por la letrada Dª Ester Lopez Garcia, contra ASESORAMIENTO INMOBILIARIO ROAN SA asistida por la letrada Dª Eva Maria Facio Orsi, y en los que es recurrente D. Arcadio, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda de despido presentada por Don Arcadio, con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001, contra la mercantil ASESORAMIENTO INMOBILIARIO ROAN S.A., con CIF A-28796399, y, en consecuencia, procede declarar 'PROCEDENTE' el despido efectuado por la empresa demandada con efectos del 7 de marzo de 2019, por la comisión de una falta 'muy grave', sin derecho a readmisión ni indemnización ni salarios de tramitación, y absolviendo a la empresa demandada de cuantos pedimentos en su contra se deducen en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Don Arcadio, con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001, comenzó a prestar sus servicios profesionales en la empresa ASESORAMIENTO INMOBILIARIO ROAN S.A., con CIF A-28796399, el 27 de abril de 2001 (fecha de antigüedad), en la categoría profesional de COMERCIAL, en el centro de trabajo de la empresa en Alicante, con un salario mensual de 1537,52 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras, siéndole de aplicación el convenio colectivo del sector.SEGUNDO.-Por medio de escrito de fecha 7 de marzo de 2019 la empresa procedió a su despido disciplinario en base a trasgresión de buena fe contractual, disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado, desobediencia con perjuicio grave para la empresa y abuso de confianza, calificando los hechos relatados como constitutivos de una FALTA MUY GRAVE. Y ello en base a una serie de acontecimientos. Un incidente el 5 de marzo de 2019 en el que pudo gritar a la responsable de Recursos Humanos de la Compañía con expresiones tales como 'no tengo que preguntar a nadie ni pedir autorización', 'para la mierda que cobro no voy a usar mi coche', 'me estáis acosando y voy a denunciarte por acoso', ' voy a anular todas las visitas que tenía previstas', 'iré andando o haciendo footing y como si tardo todo el día para hacer una visita'. Además se hace referencia a que se alteró el trabajador cuando la responsable le hizo saber que no le podía autorizar la nota de gastos sin justificar además de no cuadrar los kilómetros alegados. Se relata que el 4 de marzo de 2019 se le entregó nota de cumplimiento de objetivos que se negó a firmar, y que se negó a utilizar el CRM con el consiguiente perjuicio para el seguimiento de la empresa. Y asimismo, que su objetivo anual fue sólo del 20%, no registrando las visitas. TERCERO.- En fecha 8 de mayo de 2019 tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa. CUARTO.- El trabajador no ocupó durante el último año cargo alguno de representación del personal.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Arcadio, habiendo sido impugnado por ASESORAMIENTO INMOBILIARIO ROAN SA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación del señor Arcadio la sentencia de instancia que declaró la procedencia de despido de fecha de efectos 7 marzo de 2.019 convalidando la extinción del contrato que la misma produjo , solicitando se revoque la misma y se acuerde estimar íntegramente la demanda declarando la improcedencia del despido con los efectos legales inherente a tal declaración.

En el escrito de formalización del recurso se articulan dos motivos , el primero de ellos, con correcto amparo jurídico procesal en el apartado a) del artículo 193 , para que se revisen los hechos declarados probados numerados como primero y segundo , y el segundo , al amparo del apartado c) del mismo precepto legal, a fin de que se examine el derecho aplicado.

La representación de la mercantil impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, oponiéndose a la revisión de hechos probados por no derivar con carácter inequívoco de los documentos que se alegan, y por no existir infracción de normas legales

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso , como hemos hecho constar, lo es al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a fin de que se revise el hecho probado primero de la sentencia de instancia y se dé al mismo nueva redacción proponiendo como texto alternativo el siguiente :

'Don Arcadio con Dni nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social con nº NUM001 , comenzó a prestar sus servicios profesionales en la empresa ASESORAMIENTO INMOBILIARIO ROAN SA , con CIF A 28796399 , el 27 de abril de 2.001 ( fecha de antigüedad ) en la categoría profesional de COMERCIAL , en el centro de trabajo de la empresa en Alicante, con un salario mensual de 1.537,52 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras , y a lo que han de sumarse las comisiones devengadas que en el último año según la empresa fueron 1.011,48 euros . Lo que suma un salario mensual de 1.621,81 euros.

Que tras muchos años prestando servicios en Ibiza ,donde había sido felicitado por su excelente labor comercial , el actor es trasladado de nuevo a Alicante en septiembre de 2.016 , donde se le asigna un producto distinto ( vivienda de segunda mano y de bancos ) , y la empresa pretende que firme un anexo donde además de recoger otro cálculo para las comisiones que venía percibiendo en Ibiza , recoge por primera vez una " Clausula de Rendimiento Mínimo Exigible " con el siguiente contenido:

"Al estar sujeto el puesto de trabajo de comercial a la consecución de un determinado nivel mínimo de ventas , ambas partes acuerdan , al amparo del artículo 49 1. b) del Estatuto de los Trabajadores , fijar como causa de extinción del contrato de trabajo no alcanzar por parte del comercial un volumen de ventas mínimo.

En este sentido ambas partes acuerdan como causa de extinción del contrato de trabajo que el trabajador no realizara operación alguna correspondiente a la prestación de servicios durante dos meses consecutivos o tres alternos , en un periodo mínimo de 12 meses , siempre que con carácter previo a adoptarse esta decisión de extinguir el contrato, la Empresa haya advertido al menos en una ocasión con carácter previo a considerar incumplimiento de rendimiento mínimo como causa de extinción del contrato.

El trabajador se niega a firmar dicho anexo , causando baja por incapacidad temporal el 19 de septiembre de 2.016 , debido a la presión a la que estaba siendo sometido y no siendo dado de alta hasta el 14 de septiembre de 2.017.

En septiembre de 2.017 el trabajador se incorpora con normalidad a la empresa sin incidencia alguna, si bien la responsable de tienda le requiere en numerosas ocasiones que firme el citado anexo , a lo que el trabajador se niega hasta que en diciembre de 2.018 en una cena con toda la empresa en Madrid , se dirige directamente a él , la Directora Financiera exigiéndole la firma del citado anexo del contrato y ante su negativa le manda un email donde le advierte que si no firma el anexo no cobrará las comisiones '.

Alega en apoyo de su pretensión, en relación a la primera de las modificaciones instadas, distintos documentos obrantes en su ramo de prueba, y, entre ellos, el documento nº 3 consistente en detalle de las comisiones correspondientes al año 2018 por importe de 1.011,48 euros y el documento nº 12 , consistente en anexo al contrato de trabajo.

A fin de determinar si procede o no la modificación instada, indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso decasación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

Y en todo ,caso como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos no cabe sino concluir que la revisión solicitada no puede prosperar por cuanto que el Magistrado de instancia , a quien corresponde en exclusiva la valoración de la prueba, ha tenido en cuenta los documentos mencionados , debiendo señalarse al efecto que para que estos puedan determinar la revisión de hechos probados es necesario que " por si mismos " hagan prueba de su contenido , rechazando la revisión fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda , porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte .

TERCERO.- Solicita, asimismo la parte recurrente, se dé nueva redacción al hecho probado segundo de la sentencia a fin de que el mismo quede como sigue :

'SEGUNDO : Por medio del presente escrito de fecha 7 de marzo de 2.019 , notificado al trabajador el 14 de marzo de 2.019 , la empresa procedió al despido disciplinario del trabajador en base a la trasgresión de la buena fe contractual , disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal o pactado , desobediencia con perjuicio grave para la empresa y abuso de confianza , calificando los hechos relatados como constitutivos de una FALTA MUY GRAVE.

La carta viene basada en un incidente ocurrido el 5 de marzo de 2.019 entre la responsable de tienda y el trabajador en el que este último se niega a firmar el 4 de marzo de 2.019 una comunicación mensual de objetivos , en la no utilización de la plataforma para el registro de visitas CRM ,y en que el rendimiento anual fue de un 20%.

El incidente de 2019 fue una discusión con la encargada de la tienda en relación con unos kilómetros que esta se negaba a abonar si no metía los datos en el CRM , cuando antes nunca se le había exigido . La no firma de los objetivos a la entrega era algo que el trabajador llevaba haciendo desde su vuelta de Ibiza , por cuanto que no estaba de acuerdo con los impuestos por la empresa , al igual que otros trabajadores . El primer requerimiento del uso del CRM se produce el 5 de febrero de 2.019 cuando nunca antes se había exigido como imprescindible . Y los rendimientos son similares a los de otra compañera.

Apoya su pretensión revisoria en los documentos nº 1, carta de despido ; documentos números 4 y 5 , consistentes en la comunicación de objetivos al actor hoy recurrente y a otras trabajadoras ; documentos nº 6 y nº 7 consistente en la comunicación al actor y resto de trabajadores de no consecución de objetivos y documento nº 12 consistente en requerimiento efectuado por la responsable de tienda.

Partiendo de la doctrina antes expuesta no cabe sino concluir que no procede la modificación instada, al no desprenderse de forma inequívoca de los documentos que se mencionan , debiendo indicarse al efecto que, como más arriba se hizo constar , siendo el proceso laboral de instancia única la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Magistrado a quo.

No obstante lo anterior ha de señalarse que parte de las menciones que se solicitan constan, con valor del hecho probado, en los fundamentos de derecho por lo que, ninguna virtualidad o trascendencia tiene su incorporación al relato de hechos probados en la forma propuesta. En este sentido indicar que reiterada doctrina de la Sala de lo Social ha atribuido eficacia a los hechos probados aun cuando se recojan en los fundamentos de derecho de la sentencia debido a que su colocación inadecuada no altera su naturaleza ( SSTS de 27 de julio de 1992, recu 1992,5665 ; recurso 1762/1991 , de 14 de diciembre de 1998 ( RJ 1999 ).

CUARTO.- El segundo motivo lo es al amparo del apartado c) del artículo 193 , a fin de que se examine el derecho aplicado, entendiendo infringidos los siguientes preceptos .

* Vulneración del artículo 54.2 e) - no existió disminución continuada y voluntaria en el trabajo normal o pactado . Los comerciales trabajan con productos y clientes distintos y , además , todos ellos , al igual que el señor Arcadio , estaban por debajo de objetivos .

* Vulneración del articulo 54.2 b) - no existió voluntad de desobedecer ni perjuicio para la empresa . En el año 2016 ni se le formó , ni se le impuso el CMR y se siguieron pagando cuotas y kilometraje .También durante los años 2017 y 2018 . Es en febrero de 2.019 cuando se le se manda un e - mail requiriéndole su uso , y ello , sostiene el recurrente , para ' construir ' una historia y despedirlo .

* Vulneración del artículo 54.2.d) - no existe mala fe del trabajador sino de la empresa por negarse a firmar el anexo cuando es requerido para ello . El 5 de marzo la responsable se niega a pagarle kilómetros por no estar metidos en CRM . Hay un discusión pero no faltas de respeto.

* Vulneración del artículo 54.1 del ET y de la Jurisprudencia, solicitando se aplique la doctrina gradualista .

Como hemos venido reiteradamente declarando el recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5).

QUINTO.- Siendo los incumplimientos imputados al trabajador hoy recurrente la trasgresión de la buena fe contractual, la desobediencia y la disminución continuada del rendimiento normal o pactado, hemos de indicar que las dos primeras conductas aparecen muy relacionadas entre si, tanto en el relato de hechos probados , como en la propia fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que analizaremos las mismas conjuntamente partiendo de la doctrina jurisprudencial recaída en relación a las mismas.

Como razona la Sala Cuarta del TS cabe concluir, en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'Latransgresión de la buena fe contractual,así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo , no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conformes a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'. Respecto de la desobediencia cabe señalar , como se razona en la Sentencia de esta Sala nº 1024/20 de 11 de marzo ( recurso de suplicación 3023/2019) que para la consideración jurídica de gravedad de los hechos constitutivos de desobediencia, se hace necesario acudir a las exigencias que legal y jurisprudencialmente se entienden necesarias para conceptuarla como causa de despido . De este modo se requiere la concurrencia de un triple requisito . 1) la injustificación o ausencia de causa en la medida que el empresario ejercita el poder de dirección de manera regular ; 2º) La gravedad de la desobediencia que es exigida con carácter general para todos los incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido ; 3º) La culpabilidad , entendida como el conocimiento doloso o el actuar imprudente en la realización de la conducta infractora , de manera que el trabajador queda sujeto al deber de obediencia a las órdenes de la empresa que se deriva de los artículos 5 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 20 .1 y 54 .2 b) del mismo texto legal, sin que sea aceptable el " ius resistantiae " , salvo , excepcionalmente , cuando la orden recibida atenta a la dignidad del trabajador , es abusiva en extremo o bien totalmente contraria a las mismas exigencias laborales , rigiendo en todo caso el principio consagrado por la jurisprudencia laboral " solve et repete " , según el cual el trabajador no puede desatender , bajo pretexto de improcedencia , las órdenes de quien en la empresa tiene el poder decursarlas en razón a la facultad de dirección que le incumbe , subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial , sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos.

En el caso de autos por el Magistrado de instancia se declaran probadas las siguientes conductas :

* Un altercado con la señora Bibiana el día 5 de marzo de 2.019 al no autorizarle la misma una nota de gastos que entendía carecía de justificación sin que cuadraran lo kilómetros, recogiéndose en la fundamentación jurídica ( FD 6º) que la señora Bibiana declaró que ' le levantó la voz , lo hacía con frecuencia , pero no le insulto , ni le dirigió expresiones ofensivas . Se alteró mucho '.

* un incidente con la responsable de RRHH ese mismo día el 5 de marzo con utilización de expresiones como ' no tengo que preguntar a nadie ni pedir autorización ' , ' para la mierda que cobro no voy a usar mi coche ' o ' me estáis acosando '.

* Negativa a firmar el 4 de marzo una nota de cumplimiento de objetivos .

* Negativa a utilizar el CMR para registrar las visitas .

A la vista de los hechos que se declaran acreditados, queda por analizar si, como argumenta el recurrente, la sanción que le impuso la empresa guardaba la debida proporción con las circunstancias concurrentes y , consecuentemente , debe o no ser confirmada.

Tal y como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, es doctrina jurisprudencial consolidada la que, con apoyo en el artículo 58.1 ET, considera que la sanción debe ser proporcionada a la entidad de la falta cometida. De modo que del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario, debe escogerse la que sea adecuada a la falta, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso a la más grave de las previstas. De este modo, la potestad sancionadora que tiene el empresario debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como puedan ser: la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada, o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio -no sólo económico- sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc.

Por otra parte, hemos de recordar que la norma exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si la persona trabajadora reclama contra el despido. En este sentido, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo haber proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción - STS de 20 de febrero de 1991 , A. 854 -, o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano - STS de 2 de abril de 1992 , A. 2590 .

La aplicación de la normativa y de los criterios doctrinales y jurisprudenciales expuestos al supuesto examinado , atendidos los hechos acreditados , nos llevan a concluir que la sanción de despido no es proporcional la entidad de los hechos relatados al carecer los mismos de la gravedad que justificaría la sanción más grave de las que el ordenamiento laboral conlleva .

Sostenemos lo anterior por cuanto que si bien es cierto que parece desprenderse una situación de cierto enfrentamiento entre el trabajador , con una dilatada vinculación a la empresa (casi veinte años), y los responsables de la misma, no consta que el trabajador mostrara una actitud francamente obstativa al cumplimiento de las órdenes empresariales, más allá de las quejas por la cartera de clientes asignadas, los desacuerdos con las órdenes recibidas o la falta de firma de ciertos documentos que le fueron remitidos, sin que sea suficiente a estos efectos la negativa, parcial, a usar el CMR, porque consta que en ocasiones sí introducía los datos. En definitiva, y esto es lo relevante a los efectos de calificar su conducta, no consta que en el desempeño de sus funciones actuara con mala fe o negligencia o causara algún perjuicio económico o de otro tipo a la empresa .

SEXTO.- La última de las conductas imputadas al trabajador es la de disminución del rendimiento normal o pactado .

Como ha sido declarado por esta Sala el artículo 54.2 e) del ET sanciona como incumplimiento contractual merecedor de despido disciplinario, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. De acuerdo con una reiterada doctrina, para que esta causa de despido pueda operar es necesario que concurran una serie de requisitos, como son los siguientes: a) Que exista un elemento de comparación, lo que determina que la disminución del rendimiento se constate dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado tanto individual como colectivamente- ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 1984); bien en relación al que deba considerarse rendimiento 'debido' dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del ET, cuya determinación puede vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo de la misma categoría profesional y que desarrollen funciones similares. b) Que se produzca una reiteración y continuidad en la conducta del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 ); es decir, que el incumplimiento por parte del empleado no tenga carácter esporádico u obedezca a causas excepcionales o imprevistas. c) Que no existan razones ajenas a la voluntad del trabajador en la disminución del rendimiento ( sentencia del Tribunal Supremo 25 de enero de 1988), ni, mucho menos, que esa disminución sea imputable a la empresa.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial recaída en esta materia para valorar la existencia de la disminución de rendimiento debe haber un elemento de comparación que aparezca dentro de condiciones homogéneas y que permita objetivamente cuantificarla. Los puntos de comparación pueden ser el rendimiento pactado; el rendimiento anterior del propio trabajador, o bien el de otro u otros que desempeñen tareas semejantes, en igual tiempo y condiciones, sin desconocer en cualquier caso, el grado de aleatoriedad que puede existir en ciertas tareas y actividades, condicionando el rendimiento del trabajador.

En el caso de autos en la sentencia se recoge que el rendimiento fue solo del 20% pero sin especificar en relación a que periodo lo fue, en relación a que objetivos o a que compañeros y cual fue el parámetro de comparación. por lo que no queda acreditado , con la certeza que el derecho sancionador exige, la conducta imputada a los efectos de declarar la procedencia del despido .

Procede, por lo expuesto, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido con los efectos legales inherentes a tal declaración.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la LRJS no procede la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Arcadio, contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante en autos nº 326/19 seguidos frente a la mercantil ASESORAMIENTO INMOBILIARIO ROAN SA, sobre impugnación de DESPIDO, y en consecuencia declaramos improcedente el despido de fecha de efectos 7 de marzo de 2.019, condenando a la empresa a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, le readmita en las misma condiciones laborales con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en cuantía diaria de 50,55 euros día o le indemnice en la cantidad de 36.394,99 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2349 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.