Sentencia Social Nº 3740/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1445/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8019284

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 28 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3740/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Frutas Roura,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 22 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 324/2012 y siendo recurridos Ministeri Fiscal, Fondo de Garantía Salarial y Silvia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de abril de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda presentada per Silvia , contra FRUTAS ROURA, S.A., MINISTERI FISCAL, i FONS DE GARANTIA SALARIAL, sobre acomiadament, declaro la NUL·LITAT de l'acomiadament del demandant realitzat amb efectes del dia 12.03.12, i en conseqüència:

1r.- Declaro que l'acomiadament de la demandant Doña. Silvia , ha vulnerat el dret fonamental a la llibertat sindical.

2n.- Condemno a la societat demandada que readmeti a la treballadora en el seu lloc de treball, amb pagament dels salaris de tramitació des del dia 12.03.12 fins el dia en què tingui lloc la reincorporació al seu lloc de treball, a raó de 48,99 euros diaris.

3r.- Desestimo la pretensió d'indemnització de danys i perjudicis.

4t.- Absolc el FONS DE GARANTIA SALARIAL, sense perjudici de la seva responsabilitat cas d'insolvència de l'empresa, i no es fa cap pronunciament respecte del MINISTERI FISCAL, atès que cap responsabilitat es pot derivar del present procediment.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.- La part demandant Doña. Silvia , DNI NUM000 , ha estat prestant els seus serveis a l'empresa demandada des del dia 16.02.01, amb la categoria professional d'Encarregada, i un salari de 48,99 euros diaris amb prorrata de pagues extres.

Segon.- En data 29.02.12 es va iniciar expedient contradictori i la demandant va contestar per carta de data 07.02.12. En data 12.03.12 l'empresa va notificar, per via de burofax, carta d'acomiadament de data 09.03.12, amb efectes del dia 12.03.12, fonamentant-ho en els motius que hi consten a la carta aportada amb l'escrit de demanda (folis 18-23) i que es donen per reproduïts als efectes exclusivament expositius, i que essencialment es poden resumir en què ha fet ús del crèdit d'hores sindicals per a finalitats diferents a les pròpies de les funcions com membre del Comitè d'empresa, així com arribar cada dia tard a treballar.

Tercer.- El dia 30.01.12 l'actora es va desplaçar a una botiga de l'empresa i va estar parlant amb una treballadora, indicant-li els drets que tenia en relació a la jornada i el salari.

Quart.- La demandant era encarregada de la botiga de Piera i tenia assignat el següent horari: Dilluns, de 7 a 14 i de 18 a 20,30; Dimarts, de 7 a 14, Dimecres, de 7 a 14 i de 18 a 20,30; Dijous, de 7 a 14; Divendres, de 7 a 14; i Dissabte, de 7 a 14,30. Per tant, el dimarts 07.02.12 no treballava per la tarda.

Cinquè.- El dia 15.02.12 la demandant, sobre les 17,30 hores, es dirigeix a una de les botigues de l'empresa, a Martorell, parla amb una treballadora, i a continuació es dirigeix al local del sindicat Comissions Obreres d'aquesta població, on manté una reunió amb diverses persones, fins les 20,00 hores.

Sisè.- La demandant és membre del Comitè d'empresa, format per 9 persones, des del 03.10.11 elegida per la candidatura del sindicat Comissions Obreres. En aquestes eleccions van ser escollides 3 persones, entre els quals hi ha l'actora, per aquest sindicat, que pertanyen a la plantilla de les botigues. Del total de membres del Comitè, 5 pertanyien a botigues i la resta al personal administratiu. D'aquestes 5 persones, 4 han estat acomiadades, de les quals hi ha 3 del sindicat Comissions Obreres, i han estat pels mateixos motius o similars.

Setè.- L'actora tenia permís verbal del responsable de l'empresa per arribar diàriament sobre les 7,15 hores, cosa que venia fent, com a mínim, des de primers de l'any 2011.

Vuitè.- Els tres membres del Comitè d'empresa del sindicat CO, entre els quals hi ha l'actora, van presentar un escrit en data 27.01.12 comunicant que el crèdit d'hores sindicals l'exercirien cada dilluns i dimecres a la tarda, de 18 a 20,30 hores, a partir del dia 30.01.12. En dies posteriors, 3 i 12.02.12, van comunicar que feien ús de les hores sindicals en els dies que consten a les cartes.

Novè.- Els membres del Comitè van presentar a l'empresa justificants del sindicat en el que consta que els dies 30.01.12, 1, 7, 8 i 15.02.12, van fer tasques sindicals.

Desè.- El dia 27.01.12 l'empresa dirigeix un correu electrònic canviant-li l'horari de treball. L'actora va contestar dient que no podia fer, per raons personals i professionals, l'horari que se li comunicava, i l'empresa li contesta dient que li mantenia les modificacions fins que no s'indiqués el contrari. El dia 30.01.12 li contesta la demandant dient que no podia fer aquest horari.

Onzè.- En data 18.01.12 la demandant, juntament amb els altres dos membres del Comitè d'empresa del mateix sindicat, van dirigir una carta a la direcció de l'empresa reclamant la regularització de determinats aspectes que afecten als horaris, i a les categories professionals de tots els treballadors i de les categories dels coordinadors. El següent dia 06.02.12 el secretari general del sector agroalimentari del Baix Llobregat de CO, va dirigir una carta a la direcció de l'empresa fent constar les represàlies que havien patit els membres del Comitè com a conseqüència de ser membres d'aquest òrgan de representació. L'empresa li contestà per carta de data 15.02.12 negant l'existència de malestar entre els treballadors de l'empresa i rebutjant que els membres del Comitè fossin víctimes de cap tipus. El dia 16.02.12 les mateixes persones envien una altra carta a l'empresa reclamant el compliment de determinats preceptes del conveni col·lectiu sectorial. L'empresa contesta el dia 21.02.12 requerint a la demandant que acredités que les hores sindicals demanades estaven sent utilitzades per fer tasques sindicals, i concretament durant determinats dies que es fan constar a la carta, i a més que l'hora d'entrada era diàriament les 7,15 hores i no les 7 hores fixades. L'actora contesta el dia 26.02.12 fent constar que des de feia més de 4 anys entrava a les 7,30 hores, i que l'ús del crèdit horari sindical eren utilitzades correctament.

Dotzè.- L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va esgotar sense avinença'

TERCERO.-En fecha 12 de noviembre de 2012 se dictó auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente:

'No ha lugar a la aclaración del nombre de la demandada solicitada, permaneciendo invariada la sentencia pronunciada en su día.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada FRUTAS ROURA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandada -Frutas Roura SA- el censurado pronunciamiento judicial que, tras constatar los indicios de 'vulneració del dret fonamental' a la libertad sindical que refiere su quinto fundamento jurídico y valorar la ausencia 'd'una justificació objectiva i raonable, suficientement provada...' (Fj 4.1) respecto a los hechos sobre los que se sustenta el despido litigioso (en los términos que resultan de la 'valoració de la conducta de la treballadora' efectuada en el séptimo de sus razonamientos), declara la nulidad de la impugnada decisión de la empresa que -con efectos del 12 de marzo de 2012- acordó extinguir su contrato de trabajo por haber 'fet ús del crèdit d'hores sindicals per a finalitats diferents a les propies de les funcions com membre del Comité d'empresa, aixi com arribar cada dia tard a treballar' (rechazando la adicional 'indemnització per danys i perjudicis' postulados -fj séptimo-). Recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación que propone del hecho cuarto suprimiendo, en relación con el séptimo del mismo relato, tanto el último párrafo de aquel primer ordinal ('el martes 7.2.2012, no trabajaba por la tarde'), como -y en referencia a este último- la afirmación relativa a que 'l'actora tenía permís verbal del responsable de l'empresa per arribar diariament sobre les 7,15 hores, cosa que venia fent, com a mínim, des de primers de l'any 2011' (sustituyendo, así, aquella reprochada conclusión judicial por la que ofrece en el sentido de que 'por propia decisión e incurriendo en falta de puntualidad grave y culpable, entraba a trabajar como mínimo desde el 16.1.2012, entre las 7.15 y las 7.30 horas'; habiéndose modificado dicho horario 'a partir de 30.1.2012...y consecuencia de ello el día 7.2.2012, la actora tenía que trabajar de 18 a 20,30 (y) lo hizo imputando estas horas a crédito horario') -documentos y cuadrantes horarios obrantes a los folios 121, 151, 153 y 187-.

También reclama la modificación del noveno hecho probado (expresivo de la justificación sindical del crédito horario) para el que propone un texto alternativo según el 'requerida la actora para acreditara la realización de horas sindicales... (y) el tiempo que utilizaba a tal fin...' los días 30 de enero y el 1, 7 y 15 de febrero de 2012...aportó unos justificantes del Sindicato totalmente simulados y que no obedecían a la realidad' (folios 114 a 118 y 217 a 219); así como del tercer ordinal fáctico para precisar como en la actividad sindical que en el mismo se relata 'no empleó más de 30 minutos cuando a estos fines solicitó crédito horario desde las 18 horas a las 20,30 h' (confesión y testifical).

También (y con similar designio de cuestionar el adecuado uso del mismo) reclama la inclusión de un nuevo ordinal fáctico (tercero bis) para poner de relieve como 'el día 7.2.2012, la actora solicitó crédito horario desde las 18 a las 20,30 horas para llevar a cabo actividad sindical y las empleó en asistir a un gimnasio' (folios 116, 121, 124, 185, 227 a 235); objeción que hace extensiva al día 15 del mismo mes al poner de manifiesto que el tiempo utilizado fue de 'escasamente 0,15 minutos' (habiendo entrado en el local de Comisiones de Martorell a las 18,59 horas para salir del mismo a las 20:00 (folios 235 a 244) -hp quinto-.

En respuesta a este primer motivo de recurso, debe recordarse (con carácter general) como conforme a lo reiteradamente manifestado por este Tribunal en sus sentencias de 5 de octubre de 2001 , 26 de julio de 2002 , 28 de abril de 2003 , 11 y 15 de junio de 2004 , 15 de mayo de 2006 , 8 de marzo de 2011 y 4 de enero de 2012 -entre otras coincidentes- la facultad que el (implícitamente) aplicado artículo 97.2 de la LPL (y correlativo precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) otorga al juzgador en la apreciación de la prueba no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, (lo) que supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la LOPJ como el artículo 117.3 de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva' ( sentencias de la Sala de 22 de marzo de 1995 y 8 de julio de 1997 ). Y ello es así porque en nuestro sistema jurídico rige el principio de su adquisición procesal 'según el cual una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria... correspondiendo al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción concepto más amplio que el de medios de prueba para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos' ( Sentencias de la Sala de 31 de enero y 20 de septiembre de 2001 , en relación con las del TS de 31 de mayo de 1990 y 10 de noviembre de 1999 ) y del TC 55/1984, de 7 de mayo , 145/1985, de 28 de octubre o en el Auto 518/1985 , de 17 de junio)...con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada' (sentencia cit. de 20 de septiembre de 2001); esto es, que 'existan pruebas que puedan acreditarla porque de no existir las mismas se excluye tal facultad' ( sentencia cit. de 5 de octubre de 2001 , en relación con la de 17 de noviembre de 1992 y 21 de septiembre de 1994 ).

De igual manera, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); debiendo, en cualquier caso, 'necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso' (sentencia cit. de 4 de enero de 2012).

En el supuesto que ahora se analiza sustenta el Magistrado su censurada conclusión fáctica en los distintos medios de prueba consignados en cada uno de los hechos que integran su relato (Fj 1); de tal manera que sólo para el caso en que la propuesta se fundamente en objetiva prueba documental o pericial que, de forma jurídicamente relevante, trascienda al resultado de la litis podría accederse a la modificación de aquellos particulares que pudieran avalar los incumplimientos invocados de contrario.

Fundamenta ésta la revisión que postula de los hechos cuarto y séptimo de la sentencia (sustancialmente dirigida -al igual que el tercero bis; que por igual causa se rechaza-) a constatar el inadecuado ejercicio del crédito horario el 7 de febrero de 2012, atendida la jornada a realizar por el demandante) en unos cuadrantes horarios ya valorados por el magistrado en su censurada conclusión para -y desconociendo la irrevisable facultad que al mismo se le atribuye en la valoración de la prueba testifical practicada, en relación con este segundo ordinal- contradecir la fijada en la propia comunicación disciplinaria que (y para el día en cuestión) limitó ésta al horario de mañana (de 7 a 14 h); incorporando a su propuesta una inasumbible conclusión valorativa respecto al concurso de una predeterminante 'falta de puntualidad grave y culpable...'.

Igual suerte adversa merece seguir (y por análoga razón) la modificación del hecho noveno sustentada en una supuesta simulación de los (inveraces) justificantes de horas sindicales aportados por el trabajador que positiva y críticamente apreciados por el Juzgador en su sentencia que no han sido tachados de 'falsos' en los términos que refiere el artículo 86.2 de la LRJS ; rechazo que debe hacerse extensivo a la pretendida revisión de un hecho (tercero) sustentado en prueba de interrogatorio y testifical. Cuya inhabilidad revisoria también se invoca respecto al fracasado intento de modificar el quinto hecho probado de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-A través de su motivo jurídico de censura denuncia la empresa recurrente la 'infracción de lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el ... 28 de la Constitución Española ', oponiendo (a la judicial valoración de 'una prueba tan absolutamente endeble' como a la 'testifical -practicada- en contra del propio reconocimiento de la trabajadora y de una prueba documental abrumadora...') el alegado incumplimiento contractual que supone la reiterada impuntualidad de la misma al inicio de su jornada (que era a las 7:00 y no a las 7:30 horas), sin que existiese 'la más mínima autorización ni el más mínimo permiso...' para hacerlo 'media hora tarde'; a lo que añade la gravedad de una conducta dirigida al inadecuado uso de unas horas sindicales para actividades ajenas a las representativas, pues 'estuvo en el gimnasio a sabiendas' de que la certificación era falsa (sin que pueda entenderse que el control empresarial sobre la misma afecte a la libertad sindical y sí a la fiscalización de conductas fraudulentas por parte de quien 'paga, cotiza y tiene que sustituir a la trabajadora por otra').

La respuesta a la cuestión que en la presente litis se suscita, relativa a la calificación que merece la decisión disciplinaria comunicada por la empresa con efectos del día 12 de marzo de 2012 debe de producirse (desde la dimensión jurídica que ofrece un inalterado relato judicial de los hechos cuya revisión se pretende reiterar por la inadecuada vía del apartado c del artículo 193 LRJS ) atendiendo a una ya consolidada doctrina jurisprudencial respecto a la distribución del onus probandi cuando (como es el caso) se invoque la vulneración de un derecho fundamental como lo es el de libertad sindical.

Reproduciendo lo ya manifestado en su pronunciamiento de 22 de enero de 2008 reitera la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2013 (con remisión a las del Tribunal Constitucional que en la misma se mencionan y que, en parte, se dan por reproducidas) que 'para que opere el desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4) ( SSTC 144/2005, de 6/Junio , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación'; debiendo, así, aportarse por parte del actor se aporte una prueba verosímil ( STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5) o 'principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación...'. Presente la prueba indiciaria (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales (por lo que) no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (...) en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria'.

Pues bien, si el trabajador justifica la existencia de indicios expresivos de la vulneración alegada, lo relevante, para que pueda prosperar el desplazamiento al empresario del onus probandi, '(...) no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales...debe tratarse de una conducta que razonablemente explique por sí misma el despido y permita eliminar cualquier sospecha o presunción de lesión de derechos fundamentales' ( STC de 23 de julio de 1996 ).

TERCERO.-En el supuesto ahora analizado la actora (miembro del Comité de Empresa por el sindicato CCOO en representación del personal de tiendas y con 'permis verbal del responsable de l'empresa per arribar diariament sobre las 7,15 hores, cosa que venia fent, com a minim, des de primers de l'any 2011') fue despedida -con la ya reseñada data de efectos y en virtud de expediente contradictorio incoado el 29 de febrero de 2012- por haber 'fet ús del crèdit d'hores sindicals per a finalitats diferents a les propies de les funcions como membre del Comité d'empresa, així com arribar cada dia tard treballar'.

Previamente (el 18 de enero de ese mismo año) 'la demandant, juntament amb els altres dos membres del Comité d'empresa del mateix sindicat va dirigir una carta a la dirección...reclamant la regularització de determitats aspectos que afecten als hoaris i a les categories professionals de tots els treballadors i de les categories dels coordinadors'. En contestación a la carta que le dirige el secretario general del sector agroalimentario del Baix LLobregat de CCOO la dirección niega (el 15 de febrero de 2012) 'l'existència de malestar entre els treballadors de l'empresa i rebutjant que els membres del Comité fossin víctimes de cap tipus'; comunicación a la que sigue otra de los mismos representantes (de 16 de febrero) 'reclamant el compliment de determinants preceptes del conveni col.lectiu sectorial...'. El día 21 del mismo mes (8 antes de la incoación del expediente disciplinario) la empresa requiere a la demandante para que acredite 'que les hores sindicals demanades' a finales del mes de enero y principios del de febrero -hp 8º- 'estaven sent utilitzades per fer tasques sindicals i, concretament durant determinants diez que es fan constar a la carta i a més que l'hora d'entrada era diáriament les 7.15 hores i no ales 7 hores fixades' (requerimiento que es contestado por la trabajadora el 26 de

febrero 'fent constar que desde feia més de 4 anys entrava a les 7.30 hores i que l'ús del crédit horari sindical eren utilitzades correctament'; habiendo aportado los justificantes a que alude el hecho noveno de la sentencia recurrida).

Reiterando lo ya manifestado en la de 25 de octubre de 2004, recuerda la sentencia de la Sala de 17 de diciembre de 2009 como el art. 2.2ª, letra d), de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes'.

En la aplicación de este precepto, la doctrina jurisprudencial (manifestada por las SSTS de 29 de septiembre , 2 y 27 de noviembre y 5 de diciembre de 1989 y 10 de febrero de 1990 y en relación al adecuado uso del crédito horario por parte de los representantes de los trabajadores) ha venido a mantener la necesidad de interpretar restrictivamente 'la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el artículo 68 e) del ET a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función'.

La limitación que se impone al control de la actividad sindical se produce, así, en función de su efectivo ejercicio, de tal manera que como señala la STSJ de Andalucía/Málaga de 3 de diciembre de 2001 -con invocación de la STS de 14 de junio de 1990 - no debe 'excluirse la facultad de la empresa del control sobre el ejercicio de dicha actividad' toda vez que 'el crédito horario sindical corresponde al trabajador en beneficio exclusivo del colectivo de trabajadores a los que representa y defiende, quienes en definitiva por la confianza depositada en sus representantes elegidos, han de exigir a estos últimos el adecuado uso' del mismo.

En aplicación de este judicial criterio, la sentencia que se menciona de este Tribunal Superior vino a considerar la procedencia del despido de un representante sindical que había utilizado 'una parte de los días solicitados para gestiones sindicales' para uso particular, 'valiéndose, para ello, de un justificante contrario a la material realidad del hecho representativo que pretendía simular; lo que constituye un ilícito laboral sancionable por atentar al interés de los representados y quebrantar los postulados de la buena fe y de recíproca lealtad exigibles en la relación laboral' (ex STS de 12 de febrero de 1990 )'; concluyendo, así, en favor de la procedencia de la decisión disciplinaria adoptada por la empresa cuando quede 'perfectamente demostrado un comportamiento habitual, sistemático y reiterado del trabajador que utiliza el crédito sindical para actividades estrictamente particulares, defraudando con ello, no solo a la empresa, sino también a los propios compañeros a los que

representa' por constituir 'una falta muy grave de deslealtad y transgresión de la buena fe contractual que entra de lleno en la causa de despido disciplinario que contempla el art. 54, 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores '.

CUARTO.-Nada de ello sucede en el supuesto ahora analizado, en el que la regular utilización del crédito horario por parte de la trabajadora queda debidamente acreditada (en los inalterados términos que ofrece el relato histórico de la sentencia recurrida) a través de una irrevisable prueba testifical que no viene sino a avalar la formal cobertura que ofrecen los justificantes aportados al efecto y que la empresa ineficazmente pretende poner en cuestión sin acudir para ello a los cauces previstos por el legislador; testimonios que, de igual modo, ponen también de relieve su tolerancia al consentido retraso de la demandante al inicio de su jornada y que ahora pretende desconocer en temporal coincidencia con la reclamación que aquélla le dirige en el ejercicio de su actuación representativo-sindical.

Esta cronológica circunstancia no hace sino corroborar el anunciado rechazo del recurso interpuesto por quien -frente a aquellas reclamaciones laborales- pretendió ignorar el consentimiento prestado a una determinada conducta de la trabajadora para (sorpresivamente, sin advertencia previa y tras las peticiones por ella deducidas en el ejercicio de su actividad representativa) utilizar la misma como causa concurrente a una decisión disciplinaria que se revela, por tanto, contraria no sólo a su tutelable derecho a la libertad sindical (con los indicios de vulneración que de la misma se derivan) sino también a la garantía del (infringido) principio de indemnidad (en armonía con lo manifestado sobre el particular en el cuarto fundamento jurídico de la STS que se cita de 6 de marzo de 2013 ).

Y habiéndolo entendido así el magistrado en su sentencia procede su confirmación, previo rechazo del recurso interpuesto contra la misma; lo que determina (junto a la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente - art. 204 de la LRJS -) la expresa condena en costas en las que se incluirán los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 350 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FRUTAS ROURA S.A. contra la sentencia de 22 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona en los autos 324/2012, seguidos a su instancia de Dª Silvia , contra dicha mercantil, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y citación del MINISTERIO PUBLICO; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente, firme que sea la presente resolución; imponiéndose a la misma la condena en costas en las que se incluirán los honorarios del letrado impugnante en la señalada cuantía de 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.