Sentencia SOCIAL Nº 3741/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2834/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0011446
EMA
Recurso de Suplicación: 2834/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 22 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3741/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L.U. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 27 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento nº 235/2017 y
siendo recurrida Federació de Empleades i Empleats dels Serveis Públics de la Unió General de Treballadors
(FESP-UGT). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando las excepciones planteadas y entrando en el examen del fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la FEDERACIÓ DE EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PÚBLICS DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS (FESP-UGT) contra la mercantil IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U., declarando no ajustada a derecho la decisión empresarial de absorber y compensar el incremento salarial fijado en el IX Convenio Colectivo de trabajo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios, de Análisis Clínicos para los años 2.016-2.017 respecto al concepto de 'Mejora Voluntaria' de los trabajadores que lo vienen percibiendo, dejándola sin efecto, y condenando a la mercantil demandada a estar por este pronunciamiento, así como al abono de las diferencias no percibidas, a cada uno de los trabajadores afectados, desde el 1-8-2.016.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El presente conflicto colectivo afecta al grupo de trabajadores del Centro Médico Teknon a quienes, en virtud del IV Convenio Colectivo Nacional de Catalunya para establecimientos sanitarios de Hospitalización y Asistencia en el ámbito de la Sanidad Privada, vigente para 2.016-2.017, se les ha aplicado el criterio de la absorción y compensación, afectando al complemento salarial denominado 'Mejora Voluntaria'.

2.- El Centro Médico Teknon forma parte del Grupo Hospitalario Quirón-Salud desde el mes de octubre de 2.013.

3.- Durante el mes de junio de 2.014 se produce la fusión entre el Grupo Hospitalario Quirón y el Grupo ICD Salud, con la gestión de 40 hospitales (de los que 6 son universitarios), más de 30 centros sanitarios, 6 residencias y el Instituto Sanitario privado acreditada por el Instituto de Salud Carlos III.

4.- Con efectos de 1-2-2.016 la plantilla pasa a integrarse en IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L.U., quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones, tanto laborales, como de Seguridad Social, adquiridos por parte de la plantilla.

5.- Al menos desde el año 1.998, los trabajadores que ya prestaban servicios para el Centro Médico Teknon, han venido percibiendo un complemento salarial denominado 'Mejora Voluntaria', cuyo importe es diferente según la categoría profesional.

6.- El complemento 'Mejora voluntaria', se ha mantenido con un importe fijo y constante en el tiempo, sin que sobre el mismo haya operado nunca el criterio de absorción y/o compensación, como consecuencia de los incrementos retributivos fijados en el Convenio Colectivo.

7.- En fecha 21-11-2.016 se firmó el IX Convenio Colectivo de trabajo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios, de Análisis Clínicos para los años 2.016-2.017. En el Capítulo Segundo se regulan las condiciones económicas, su artículo 13 dispone: -13.1.- Para el primer año de vigencia del convenio se acuerda un aumento de todos los conceptos retribuidos que conforman el mismo, y con efectos desde el 1 de agosto del 2016, del 2,50% para todos los grupos profesionales y niveles. Este incremento se hará efectivo a partir de la nómina de noviembre de 2.016. Los -13.2.- Asimismo, el 31 de diciembre de 2017, las tablas retributivas, resultantes del apartado anterior, se incrementarán en un 0,50% adicional sobre los conceptos retributivos e importes del convenio.

Este incremento quedará reflejado en la nómina del 1 de enero de 2018.

-13.4.- Los importes señalados en las tablas se entienden referidos a la jornada completa del convenio, percibiéndose a prorrata en otro caso.

El artículo 8 regula la Absorción o compensación en los siguientes términos: 'Las retribuciones que este Convenio establece compensa y absorben todas las que haya en el momento de la entrada en vigor del mismo, independientemente de su naturaleza o de su origen.

Las mejoras retributivas o de condiciones laborales que se promulguen durante la vigencia de este Convenio por disposición legal de aplicación general, sólo tienen eficacia y son aplicables si, considerándolas en conjunto y en cómputo anual, superan las de este Convenio. De lo contrario, son absorbidas por las del Convenio.

En su artículo 10 regula la Condición más beneficiosa, en los siguientes términos: 1. Con carácter estrictamente personal se respetarán las situaciones personales que, en conjunto i en cómputo anual superen las condiciones establecidas en el presente Convenio, también consideradas en su conjunto y cómputo anual.

2. Así mismo, se respetarán los acuerdos asumidos entre las empresas y los representantes de los trabajadores, siempre que, en conjunto y en cómputo anual, superen las condiciones establecidas en el presente Convenio, también consideradas en su conjunto y cómputo anual. En el bien entendido de que estos acuerdos se respeten en los estrictos términos y plazos en que se acordaron.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, y respetando en todo caso la autonomía de gestión de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio en relación a las condiciones de trabajo pactadas en cada una de ellas, es voluntad manifiesta de las partes firmantes que la aplicación del Convenio no suponga un empeoramiento de las condiciones de trabajo pactadas colectivamente en el seno de las empresas y globalmente consideradas, sin perjuicio, en su caso, de los mecanismos de los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido, los acuerdos alcanzados entre las empresas y sus respectivos representantes de los trabajadores podrán ser objeto de extensión en el tiempo (prórroga) si ello se acuerda expresamente a nivel de cada centro. Esta extensión, si se produce, se deberá hacer por escrito, y deberá expresar: Términos de la extensión, que podrán ser los mismos o diferentes. Duración de la extensión.' 8.- En fecha 21-11-2.016 la empresa emite un comunicado al conjunto de trabajadores, del siguiente tenor literal: 'Se informa a todo el personal adscrito al Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Cataluña que se ha aprobado el nuevo convenio para los años 2016 y 2017.

En las nóminas de Diciembre del 2016, mensual y extraordinaria, se procederán a regularizar las nuevas tablas de Convenio liquidando los atrasos correspondientes a los meses de Agosto a Noviembre.

El porcentaje que se ha firmado para la actualización de los conceptos de convenio es del 2.5% para el año 2016 con efectos retroactivos al mes de Agosto del 2016 inclusive.' 9.- En fecha 13-1-2.017 la Sección Sindical de la Unión General de Trabajadores remite a la empresa escrito en el que solicitan información en los siguientes términos: 'Después de comprobar que hay desajustes en diferentes nóminas del mes de diciembre de 2016 en relación al artículo 13 'Salari de Conveni' apartado 13.1 'pel primer any de vigencia del convenio s'acorda un augment de tots els conceptes retributius que conformen el mateix, i amb efectos des de l'1 de agost de 2016, del2.50% per tots els grups professionals i nivells. Aquest increment es farà efectiu apartir de la nòmina de noviembre de 2016. Els endarreriments corresponents al periodo d'agost fins l'octubre ses faran efectius abans del 31 de desembre del 2016'.

Solicitamos información por escrito a la mayor brevedad posible de los siguientes puntos: 1- Bajo qué método, criterios y argumentos se han producido estas irregularidades.

2- Conocer el número de trabajadores que se han visto afectados.

3- Conocer la temporalidad de la aplicación de estas medidas.' 10.- En fecha 19-1-2.017 la Dirección de la empresa remitió a la Sección Sindical de la Unión General de Trabajadores escrito del siguiente tenor: 'Hemos recibido su atento escrito en el que nos manifiestan su disconformidad con el ajuste de nóminas al nuevo convenio colectivo realizado por la empresa. Quisiéramos indicarles que, como siempre, estamos a su disposición para analizar, en el marco de las reuniones que periódicamente se llevan a cabo, cualquier duda que puedan tener al respecto y les adelantamos que simplemente, en aplicación de la posibilidad convencional, hemos procedido a absorber y compensar aquellos conceptos que están por encima de los fijados en las tablas sectoriales respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos. No somos conscientes de haber sobrepasado en ningún momento los márgenes convencionales pero, insistimos en ello, quedamos a su disposición para cualquier duda que puedan tener al respecto.' 11.- En fecha 24-1-2.017 la Sección sindical de Unión General de Trabajadores remite escrito a la empresa, en los siguientes términos: 'Reiteramos nuestra petición del día 13 de Enero de 2017, en base a lo establecido en el artículo 64.1 del Estatuto de los Trabajadores , en solicitar respuesta por escrito, en un plazo no superior a 15 días, sobre las siguientes cuestiones: 1- Bajo qué método, criterios y argumentos se han producido las irregularidades del mes de diciembre de 2.016.

2- Conocer el número de trabajadores que se han visto afectados por estas irregularidades.

3- Conocer la temporalidad de la aplicación de las medidas, si procediera, causa de estas irregularidades.' 12.- En fecha 30-1-2.017, la Dirección de la empresa contestó mediante escrito del siguiente tenor literal: 'En respuesta a su escrito de fecha 24 de enero de 2017, en relación con el proceso de absorción y compensación llevado a cabo en la nómina del pasado mes de diciembre de 2016, les manifestamos lo siguiente: 1. El proceso de absorción y compensación se ha efectuado sobre aquellos conceptos que están por encima de los fijados en las tablas sectoriales, respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos, en aplicación de la posibilidad convencional.

2. El número de trabajadores en los que se ha producido total o parcialmente la compensación y absorción antes indicada ha sido de 325.

3. La absorción y compensación efectuada tiene carácter indefinido, surtiendo efectos desde el 01 de agosto de 2016.' 13.- En fecha 20-2-2.017 se presentó solicitud de Conciliación ante el Tribunal Laboral de Catalunya, celebrándose el acto en fecha 24-2-2.017 con el resultado de sin acuerdo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en Suplicación quien fue parte demandada IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU pretendiéndose revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona en fecha 27 de octubre de 2017 y se dicte una nueva que estime la concurrencia de las excepciones alegadas de procedimiento inadecuado y/o caducidad de la acción, o bien subsidiariamente que desestime la demanda de conflicto colectivo interpuesta por FEDERACIÓ DE EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PÚBLICS DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS y absuelva a la empresa IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU. La sentencia recurrida desestimó las excepciones planteadas por la demandada y entrando en el fondo del asunto estimo la demanda interpuesta por FEDERACIÓ DE EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PÚBLICS DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS declarando no ajustada a derecho la decisión empresarial de absorber y compensar el incremento salarial fijado en el IX Convenio Colectivo de trabajo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios de Análisis Clínicos para los años 2016- 2017 respecto del concepto 'mejora voluntaria' de los trabajadores que lo vienen percibiendo, dejándola sin efecto, y condenado a la mercantil demandada a estar y pasar por este pronunciamiento, asi como al abono de las diferencias no percibidas, a cada uno de los trabajadores afectados, desde el 1-8-2.016.

Se recurre en suplicación indicando como motivo único del recurso el del artículo 193.c de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en su apartado (en adelante LRJS)'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Ha sido impugnado el recurso.



SEGUNDO .- En cuanto al motivo único del recurso es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' . El escrito de recurso distingue dentro de este único motivo un apartado primero relacionado con la concurrencia de las alegadas excepciones que sostiene como petición principal refiriéndose a ambas en este mismo punto.

Después , en un segundo apartado, pasa a la impugnación de las normas sustantivas cuya infracción relaciona con la pretensión subsidiaria de su escrito de recurso que articula de tal forma para el caso obviamente de que no se estime su petición principal. Siguiendo el mismo orden que la parte recurrente se examinan esos apartados a continuación.



TERCERO .- Aborda el recurrente su recurso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona en fecha 26/10/2016 señalando en el primero apartado que recoge en su escrito la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 138 y 153 de la LRJS en relación a los artículos 41 y 59.4 del estatuto de los Trabajadores y de la doctrina contenida en la sentencia núm. 30/2017 de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2017 lo que le sirve para señalar la concurrencia de las excepciones de procedimiento inadecuado y caducidad.

Resulta necesario señalar que ha tenido esta Sala ocasión de abordar tal planteamiento y resolver sobre el mismo en la reciente Sentencia de fecha 11/05/2018 recurso 777/2018 Ponente el Ilmo. Sr. Felipe Soler Ferrer , recurso de suplicación interpuesto por Healt Diagnostic, S.L. y siendo recurrida Federació de Empleades i Empleats dels Serveis Públics de la Unió General de Treballadors, recurso que discurre esencialmente en los mismos términos en su planteamiento con el presente. No ha de confundir la distinta identificación del recurrente (allí Healt Diagnostic, S.L. y hoy IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU) cuando, según el inalterado relato de hechos probados de las sentencias recurridas en cada caso ya que en ambos el objeto del recurso es el del 193 c) de la LRJS, consta en aquella que Healt Diagnostic, S.L. (HD) forma parte del grupo IDC-SALUD y que el servicio de radiología y diagnóstico por imagen del centro médico TEKNON de Barcelona que era prestado por personal de dicho centro y con efectos 1 de marzo de 2016 el centro médico TEKNON de Barcelona acordó la subrogación de los trabajadores que prestaban servicios de radiología y diagnóstico por imagen a la mercantil HD. Y en la sentencia recurrida en este caso, según el relato de hechos probados, consta que el Centro Médico Tecknon que formaba parte del Grupo Hospitalario Quiron Salud se fusionó con el grupo IDC Salud y con efectos de 1-2- 2016 la plantilla pasa a integrarse en IDCQ Hospitales Y Sanidad SLU. También en ambas se analiza la cuestión de la posibilidad de 'la compensación y absorción del concepto salarial denominado 'mejora voluntaria' desde la aplicación de los artículos en cuestión en ambos casos del Convenio de aplicación IX Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos.

Resulta también relevante poner de manifiesto en relación a la resolución a tomar en cuanto a todo lo que se expondrá a continuación que: a) en ambos casos, en el antecedente de esta Sala resolviendo el recurso 777/2018 y en el presente, a partir de la mensualidad de diciembre de 2016 la empresa procede a compensar y absorber el incremento del concepto salarial 'salario convenio', del colectivo afectado según lo previsto en el art. 13 del IX Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios citado, del concepto salarial 'mejora voluntaria' y b) que las comunicaciones desde la empresa al personal afectado, desde la sección sindical de UGT a la empresa y por parte de la empresa a la sección sindical se producen en las mismas fechas: en fecha 21 de noviembre de 2016 la empresa demandada al personal afectado sobre la regularización de conceptos salariales por aplicación del IX Convenio Colectivo en las nóminas de diciembre de 2016; en fecha 13 de enero de 2017 desde la sección sindical de UGT a la empresa solicitando información respecto de desajustes habidos en las hojas salariales de trabajadores en aplicación del incremento salarial previsto en Convenio; en 19-1-2017 la empresa contesta a la sección sindical de UGT comunicando procedido a ' absorber y compensar aquellos conceptos que están por encima de lo fijado en tablas sectoriales respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos ' en los términos que constan en el relato de hechos probados; en fecha 24 de enero de 2017, de nuevo la sección sindical de UGT a la empresa reiterando la petición de 13 de enero de 2017 y finalmente en fecha 30 de enero de 2017 la empresa contestando a ese último escrito.

En la sentencia recurrida se alcanza por la Magistrada ' a quo' la conclusión de que la acción no se halla caducada al no estar sujeta al plazo de caducidad de 20 días que se establece para la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en base a que ' de la demanda resulta evidente que no se trata en este caso de la impugnación de una modificación de las condiciones de trabajo, sino de la decisión de impugnar una decisión empresarial de aplicar el mecanismo de absorción y compensación al complemento de Mejora voluntaria, con incrementos salariales fijados en el convenio colectivo para los años 2.016-2.017, y que afecta al interés general de un colectivo de trabajadores, identificado por su procedencia del centro Médico Teknon. En consecuencia el procedimiento de conflicto colectivo es el adecuado...'.

Por esta Sala en la sentencia dictada en recurso 777/2018 antes señalada también se ha llegado a la misma conclusión de la inexistencia de caducidad pero por otras razones a las tenidas en cuenta por la Magistrada en la Instancia. Expone la dicha sentencia, cuyo razonamiento en este caso ha de reproducirse: '.../...la referida doctrina jurisprudencial, sobre la no aplicación de la caducidad cuando el empresario incumple las exigencias formales del art. 41 ET -pues entonces no estamos en el proceso especial del art. 138 LPL sino en uno ordinario-, no debe entenderse ya de aplicación una vez vigente la LRJS, en la que la impugnación de las modificaciones sustanciales, tanto colectivas como individuales, está sometida al plazo de caducidad se haya seguido o no por la empresa el procedimiento del art. 41 ET , como se desprende bien a las claras de la literalidad del art. 138.1 LRJS .

Los requisitos para cumplir con el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones laborales son: a) que el periodo de consultas sea previo a la adopción de la medida; b) que tal periodo alcance una duración mínima de quince días; c) que verse sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; d) que se negocie de buena fe con miras a alcanzar un acuerdo; y e) que el empresario notifique la decisión. Ninguno de estos requisitos ha cumplido la empresa demandada, que se limita a remitir en 21 de noviembre de 2016 a los trabajadores afectados una comunicación informándoles de la regulación de las conceptos salariales, procediendo a partir de la mensualidad de diciembre de 2016 a compensar y absorber el incremento del concepto salarial 'salario convenio' del colectivo afectado por el presente conflicto con el concepto salarial 'mejora voluntaria'. No hay notificación alguna de la decisión modificativa a los representantes legales de los trabajadores, por lo que el plazo de caducidad no comienza a correr. En fecha 13 de enero de 2017, la Sección Sindical de UGT solicitó información a la empresa respecto de los desajustes habidos en las hojas salariales de trabajadores en aplicación del incremento salarial previsto en Convenio, remitiendo la empresa en fecha 19 de enero de 2017 escrito a dicha Sección Sindical en la que le informa que '(...) en aplicación de la norma convencional, hemos procedido a absorber y compensar aquellos conceptos que están por encima de lo fijado en tablas sectoriales respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos'. En fecha 24 de enero de 2017 la Sección Sindical dirige un nuevo escrito a la empresa, al objeto de que dé respuesta a cuestiones que se habían planteado en el escrito de 13 de enero de 2017 y que no habían sido contestadas, contestando la empresa mediante comunicación de 30 de enero de 2017 que '1. El proceso de absorción y compensación se ha efectuado sobre aquellos conceptos que están por encima de los fijados en tablas sectoriales, respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos, en aplicación de la norma convencional. 2. El número total de trabajadores en los que se ha producido total o parcialmente la compensación y absorción antes indicada ha sido de 325. 3. La absorción y compensación efectuada tiene carácter indefinido, surtiendo efectos desde el 01 de agosto de 2016.' Sentado lo anterior, resulta que la parte actora considera que existe una condición más beneficiosa " y en este caso que se está resolviendo en el presente recurso de Suplicación la Magistrada 'a quo' coincide en ello y también entiende que existe una condición más beneficiosa, siendo esta la conclusión a la que llega y sobre la que toma la decisión también en cuanto al fondo del asunto y no solo en cuanto a la desestimación de las excepciones conforme consta en el fundamento de derecho quinto " consistente en que el concepto salarial denominado 'mejora voluntaria' no sea compensado y absorbido por mucho que un convenio pueda autorizarlo ya que nunca antes se había hecho. Sin embargo, la empresa entiende que en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del IX convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017, es posible compensar y absorber sin más el referido concepto salarial. Dicho de otro modo, la empresa considera que la condición más beneficiosa que alega la parte actora no existe. Aunque HD no tramitó al amparo del artículo 41 ET una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para eliminar una condición más beneficiosa consistente en no compensar y absorber determinado concepto salarial, considera no obstante la recurrente que ello no significa que la modalidad procesal correcta no sea la de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en su modalidad de conflicto colectivo y que la acción no esté caducada, siendo indiferente que no se haya seguido el procedimiento del art. 41 ET (en tal sentido la STS 12-1-2017 ).

Pues bien, estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que afecta al 'sistema de remuneración y cuantía salarial', por lo que el procedimiento aplicable es el del art. 138 LRJS , y, por tanto, con sometimiento a plazo de caducidad. La literalidad del fallo de instancia, cuando declara no ajustada a derecho y sin efecto la decisión empresarial, confirma que estamos ante un pleito de modificación sustancial de condiciones de trabajo , en el que como es sabido se dicta sentencia que declara justificada o injustificada la decisión empresarial ( art.

138.7 LRJS ). " y de nuevo en este caso que ahora resolvemos hemos de reafírmanos en ello, considerando también que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo cuando también la literalidad del fallo de instancia declara no ajustada a derecho y sin efecto la decisión empresarial, ". Como señala la STS 20-2-2018 'la cuestión relativa a la necesidad de comunicación fehaciente de la decisión empresarial sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo ya ha sido unificada por la Sala en diversas ocasiones en el sentido de que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción colectiva de impugnación de la medida comienza a discurrir desde el momento en que se produce la notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o sus representantes ( SSTS 21/05/2013, rec. 53/2012 ; 21/10/2014, rec. 290/2013 ; 27/09/2016, rec. 276/2015 ; 12/01/2017, rec. 26/2016 -" esta es la citada en el presente recurso tambien como doctrina de la Sala IV infringida" ; y 21/04/2017, rec. 84/2016)'. Por su parte, la STS 22-03- 2018 señala que después de cerrarse sin acuerdo el periodo de consultas llevado a cabo entre la empresa y los representantes de los trabajadores para la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, al amparo de lo previsto en el art. 41.2 ET , debe notificarse específicamente la decisión empresarial modificativa a los representantes de los trabajadores, y no es legalmente bastante que esa notificación se efectúe por la empresa de manera individual a los que resulten afectados. De modo que la omisión de dicha notificación a los representantes de los trabajadores determina la nulidad de la medida colectiva de MSCT.

En el presente caso, la decisión modificativa aparece comunicada con carácter definitivo a la Sección Sindical de UGT en fecha 30-1-2017, pero repárese que el art. 138.1 LRJS exige notificación por escrito a los trabajadores o a sus representantes, debiendo entenderse por representantes, en interpretación restrictiva del precepto procesal -la caducidad no admite interpretaciones extensivas-, a los representantes electos de la entidad demandada, esto es, a los delegados de personal o al comité de empresa, sin que en el presente caso aparezca notificada la decisión empresarial a los representantes legales, razón por la que no ha empezado a correr el plazo de caducidad, debiendo por ello confirmarse, aunque por otras razones, el rechazo de la excepción de caducidad decidido por la sentencia del Juzgado.' Lo mismo ha de concluirse en este caso y por ello hemos de desestimar la excepción de caducidad y también la de inadecuación de procedimiento a la que por la recurrente se vincula en íntima conexión y las desarrolla en el mismo apartado primero de su recurso. Decaerán ambas y en cuanto a la inadecuación de procedimiento en relación a la que sostiene la recurrente que '...si fuera cierto que no podemos llevar a cabo la compensación y absorción que hemos hecho no cabe discutir eso en este procedimiento ordinario...los actores habían habido de interponer el proceso especial del artículo 138 de la LRJS ... ' no puede dejar se recordarse que como tiene establecido la Sala IV del Tribunal Supremo sentencia de fecha 24-03-2015 recurso de casación 8/2014 ECLI:ES:TS:2015:1966 : '.../...2. La sentencia recurrida explica que existe un colectivo de trabajadores afectados y un interés general (todos han visto modificado su régimen retributivo con posterioridad al periodo en que el mismo ha sido devengado).... Este colectivo tiene un interés general, como exige el art. 153 de la LRJS puesto que se ha modificado su régimen retributivo.../... 3. El procedimiento que se considera inadecuado por el recurso es el de conflicto colectivo impugnando una modificación sustancial no manifestada formalmente como tal por la empleadora. La descripción realizada por los HHPP de la sentencia recurrida y las expuestas consideraciones jurídicas muestran a las claras que nos encontramos ante un debate nada plural y sí muy colectivo. Lo que se está combatiendo es una decisión empresarial de efectos generalizados entre un colectivo bien identificado...Claro es que, legítimamente y en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24 CE y 4.2.g ET )...cualquier de los afectados ...habrá podido reclamar su derecho; pero ello no supone que la vía del conflicto colectivo sea inadecuada..../... 4. Tampoco es ocioso recordar que tras la LRJS, la desestimación de una demanda por inadecuación de procedimiento se ha convertido en remedio subsidiario y excepcionalísimo, como muestra su artículo 102.2 .... 5 . No solo la desestimación de la demanda es excepcional consecuencia de la inadecuación de procedimiento, sino que el seguido se considera adecuado. Jurisprudencia uniforme viene indicando que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos, que concurren en el presente supuesto, como queda explicado: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, 'entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad'. 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros. Y ha señalado también que el hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación, aquí de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como muestra claramente el artículo 160.3 LRJS (o el 158.3 LPL )..../...Por todas, véanse las SSTS de 19-5-04 (rcud. 2811/2003 ) 4 octubre 2004 (rcud. 39/2003 ), 8 de julio del 2005 (rcud. 144/2004 ), 28-1-2009 (rcud. 137/2007 ), 8 julio 2010 (rec.

183/2009 ) entre otras muchas). 6. Las anteriores razones conducen a desestimar el motivo del recurso en cuestión. La tramitación seguida no ha sido inadecuada. Esa valoración puede predicarse a la vista de los hechos y pretensiones que la propia demanda contenía (momento en que debe valorarse), pero también cuando se conoce lo que la sentencia de instancia declara acaecido (segunda posibilidad, por si hubiera habido variaciones relevantes y estuviera en cuestión el derecho de defensa). Ni siquiera ahora, cuando ex post y finalmente hemos procedido a la fijación final de lo ocurrido, se atisba que el trámite seguido pueda resultar inadecuado y, en su caso, irreconducible al correcto. Tema diverso, por supuesto, es que pueda prosperar la tesis empresarial de que .../... Pero ello afecta al modo en que se resuelva el debate, no al cauce a cuyo través discurra.' No se puede olvidar que es el propio artículo 138 de la LRJS en su apartado 4 el que reconoce que ' Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 3 del artículo 160.', con lo que el procedimiento de conflicto colectivo no es extraño al ámbito del articulo 138 y el cauce procesal del mismo en los términos antes referidos se adecua al planteamiento en la demanda de la cuestión en litigio, que obviamente deberá ser resuelta y lo fue en su momento y lo será también ahora en la vía de recurso, confirmándose también ahora el rechazo de las excepciones como se decidió en la sentencia de Instancia.



CUARTO .- Examinada y descartada la concurrencia de las alegadas excepciones, debe de abordarse ahora el segundo apartado del recurso frente a la sentencia del Juzgado y en relación al fondo del asunto que se refiere a la infracción por inaplicación del articulo 26.5 del estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 8 y 10 del IX convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017 y de la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo núm. 15/2017 de 10 de enero de 2017 , así como la incorrecta aplicación del artículo 44 del estatuto de los trabajadores .

El detalle que se ha realizado en los apartados anteriores en el cuerpo de esta sentencia no es gratuito y se justifica ahora cuando podemos ya señalar y avanzar que, al igual que la Sala resolvió en la Sentencia de fecha 11/05/2018 recurso 777/2018 , este motivo de recurso ha de ser estimado, como lo fue entonces, con referencia a los mismos argumentos cuando se ha podido reconocer esa identificación (no identidad que son conceptos distintos) de las partes en litigio, que las circunstancias de hecho esenciales establecidas en ambos casos - el resuelto y el que ahora se resuelve- son las mismas y así del objeto litigioso. Y a ello añadimos más cuando nos es permitido también reconocer la identidad en el recurso cuando en relación a la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia se indica en aquella sentencia: '...

SEGUNDO.- Seguidamente se acusa infracción, por inaplicación, del art. 26.5 ET en relación con los artículos 8 y 10 del IX convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017 y de la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo núm. 15/2017 de 10 de enero de 2017 , así como incorrecta aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .' Hay pues una identidad total en el enunciado de este motivo de recurso que nos permite por la referencia a la señalada Sentencia de fecha 11/05/2018 recurso 777/2018 de esta Sala no reproducir de nuevo la trascripción de aquellas normas señaladas como infringidas y si insistir los razonamientos que sirvieron de base a aquella resolución y que coinciden con el presente caso, constan a continuación y reproducimos: ' Se alega en el recurso que el juzgador 'a quo' estima la demanda interpuesta por la parte actora en base a ..../...: 1) Porque nunca antes se había procedido a compensar y absorber la 'MEJORA VOLUNTARIA' a pesar de que el convenio colectivo habilitara dicha posibilidad; .../... 2) Porque no cabe hacer uso de la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 dado que la empresa informaba cada año a los trabajadores de que la mejora voluntaria era compensable y absorbible, lo que no sucede en nuestro caso " el formato en letra no cursiva es en expresa referencia al contenido del recurso de suplicación que ahora se resuelve pues no consta en idénticos términos en la sentencia de la Sala que se cita, lo demás en formato cursiva es literal de la sentencia " La recurrente HD " ahora es IDCQ Hospitales y Sanidad S.L.U., pero alega lo mismo" alega en primer término que el hecho de que una mejora voluntaria no se haya compensado y absorbido antes no genera una condición más beneficiosa a no ser nunca compensada y absorbida a medida que se van publicando convenios colectivos que prevén esta posibilidad y en esta línea dice que se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia. Ha de hacerse aquí referencia a la doctrina del Tribunal Supremo que, respecto a la compensación y absorción, afirma que el hecho de que existan condiciones más beneficiosas de origen contractual no impide el juego de las reglas de la compensación y la absorción, ya que « el respeto debido a la condición más beneficiosa... no siempre fuerza una aplicación acumulativa de mejoras establecidas por un posterior orden normativo, pues cuando tal evento se produce, normalmente cabe una actuación neutralizadora, por vía de compensación o absorción, hasta el límite de dichas mejoras, sin que sea preciso para ello autorización expresa en el mencionado orden normativo posterior, dado el mandato habilitante contenido en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores » ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1988 ). La compensación y absorción «siempre ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un Convenio Colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. La absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación, y en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia»( STS de 28 de febrero de 2000 ). En consecuencia, la condición más beneficiosa, aunque no pueda ser suprimida o reducida unilateralmente por el empresario, no es inmune a la absorción y compensación, así que cuando cambie el marco legal o convencional de fijación salarial, la empresa podrá hacer uso de las facultades que le concede el artículo 26 párrafo 5º del ET .



TERCERO.- Nada impide pues que la condición más beneficiosa pueda ser neutralizada a partir de la aplicación de las reglas de la absorción y compensación cuando se publica un nuevo convenio colectivo.

Por otra parte, en cuanto al pacto de subrogación a que alude el HP 2º de la sentencia del Juzgado, " en el presente caso es el HP 4 de la sentencia recurrida el que se refiere a la subrogación habida con efectos de 1-2-2.016 aunque no expresa más que 'quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones, tanto laborales como de seguridad social, adquiridos por parte de la plantilla', con lo que no consta referencia expresa de pacto alguno más allá de la expresión normal y general de los efectos de la subrogación." hemos de convenir con la empresa recurrente HD en que esta se obliga por mor de dicho pacto a respetar íntegramente las condiciones laborales que hasta la fecha vinieran disfrutando los trabajadores subrogados, entre ellas antigüedad, horario, salario y categoría profesional, pero en modo alguno se obliga a no poder aplicar la compensación y absorción en el momento de publicación de un nuevo convenio colectivo, pues no hay renuncia expresa al respecto.



CUARTO.- La moderna jurisprudencia del TS viene admitiendo la absorción y compensación de distintos conceptos salariales, a pesar de no ser conceptos homogéneos, si viene expresamente admitida en el convenio colectivo de aplicación. Así por ejemplo, la STS 25-1-2018 señala que'La cuestión que se plantea ha sido objeto de unificación en las sentencias de esta Sala acabadas de citar y en las anteriores de 3 de julio de 2013 (RJ 2013, 8083) (rec. 279/2011 ), 21 de enero de 2014 (RJ 2014, 2084) (rec. 99/2013 ), 13 de marzo de 2014 (rec. 122/2013 ), 8 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2422) (rec. 1347/2014 ) y 9 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1713) (rec. 138/2015 ), que rectificando la doctrina sustentada en la invocada como término de comparación y en la de 20 de julio de 2012 (rec. 43/2011) establecen que el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, Empresas de Servicios de Informática y de Estudios de Mercado y de la Opinión Pública permite la absorción y compensación del complemento personal convenido en el contrato de trabajo con los aumentos salariales derivados de promoción profesional y antigüedad, por así disponerlo el art. 7 antes transcrito, precepto que como se afirma en la sentencia de 10 de enero de 2017 (RJ 2017, 1207) (rec. 503/2016 ) «comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5 ET ».

Pues bien, el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, regula la materia relevante en la disputa jurídica de la siguiente forma: El artículo 7, 'Compensación. Absorción', se estructura en dos apartados : 1. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.

2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.

El artículo 8, 'Respeto de las mejoras adquiridas', establece: 1. Se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.

2. Asimismo, se mantendrán como derechos adquiridos a título colectivo las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a los establecidas en el mismo, siempre que no estén expresamente modificadas en el articulado de este Convenio.

Esta regulación convencional es equiparable a la que establece para el caso que nos ocupa el IX Convenio Colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017. Vemos como el art. 8 de este último es homologable al art. 7 del Convenio Colectivo de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, en cuanto uno y otro permiten la absorción y compensación de conceptos no homogéneos ('independientemente de su naturaleza o de su origen' o 'de cualquier tipo'). Como dice esta Sala en su S. 24-4-2017 (rec. 600/17) ' La doctrina jurisprudencial (por todas SSTS 8-5-2015 y 10-1-2017 ) sigue un criterio amplio de la compensación y absorción, por lo que ésta debe aplicarse respecto a toda percepción económica que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija y si bien por lo general esta fórmula no abarca a conceptos heterogéneos, cuyo devengo dependa de una mayor cantidad o calidad de trabajo, ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza, al mismo hemos de estar, y en el caso de autos el Convenio de aplicación contiene un criterio amplio y comprensivo de la compensación y absorción (...)'.

Y nuestra sentencia de 21-1-2014 (rec. 2547/2013) declara que'Es cierto que, el TS , en sus más recientes sentencias, sigue insistiendo en que para que opere el instituto de la absorción y compensación constituye requisito necesario la homogeneidad de los conceptos salariales. Pero entendemos que es de aplicación al caso lo dispuesto en el propio Convenio Colectivo, dada la obligatoriedad que a los Convenios otorgan los artículos 37.1 de la Constitución y 82 y 85 del ET , en tanto en cuanto está contemplando la posibilidad de compensación y absorción sin necesidad de que se dé la homogeneidad a que nos venimos refiriendo. En conclusión, cabe señalar que esta Sala viene manteniendo que la doctrina jurisprudencial sigue un criterio amplio de la compensación y absorción, por lo que ésta debe aplicarse respecto a toda percepción económica que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija y si bien por lo general esta fórmula no abarca a conceptos heterogéneos, cuyo devengo dependa de una mayor cantidad o calidad de trabajo, ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza, al mismo habremos de estar'.

Y, por lo que hace a la regulación de los derechos adquiridos, la STS 11/2017, de 10 de enero , declara en relación al art. 8 del referido convenio colectivo de empresas de consultoría que'A este resultado no obsta lo dispuesto en el art. 8 del citado convenio pues dispone que sólo se alzan como derechos adquiridos que han de mantenerse a título individual o colectivo aquellas situaciones existentes a la fecha de la firma del Convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo. Ello exige acreditar, a nuestro entender, que la mejora retributiva se venía percibiendo desde antes de la existencia del propio convenio, y que en cómputo anual era superior a la prevista en el mismo. Si es así, lo que manda el art. 8 es que esa cuantía se respete, no viéndose mermada a partir de la entrada en vigor del convenio. Pues bien, en este caso, habiéndose probado que el salario bruto anual de los trabajadores es siempre igual o superior al del año precedente, no puede decirse que no se esté manteniendo la situación existente a la fecha de la firma del convenio, que es estrictamente lo que el art. 8 exige'.

Pues bien, como señala la recurrente, de tal declaración jurisprudencial se desprende que estas cláusulas se han de interpretar conforme a que garantizan que no hay merma salarial, que se respete la situación existente a la fecha de la firma del convenio, sin que quede impedida la técnica de la compensación y absorción.

Añade dicha STS 10-1-2017 que ' (...)Si bien el artículo 8 establece el respeto de las mejoras adquiridas, ello no significa más que la imposibilidad de que a partir de la entrada en vigor del convenio se reduzcan las mismas por aplicación de las retribuciones en él pactadas, pero no impide la aplicación del artículo anterior, relativo a la compensación y absorción , según el cual todas las condiciones económicas, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien fuera por imperativo legal, convenio, laudo, contrato, uso, concesión o por cualquier causa, lo que significa que, con independencia de la denominación que se les dé, lo importante es la cifra final percibida por el trabajador, siendo compensable la antigüedad o el plus de convenio con las cantidades abonadas por otro concepto, como el de salario, siempre que su cuantía supere a la fijada en convenio por los tres conceptos; siendo también absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse, con excepción de las que expresamente fuesen excluidas de absorción en el presente convenio (...) Existiendo acuerdo expreso de absorción y compensación entre las partes, no hay vulneración del artículo 3.5 ET y de su principio de indisponibilidad, aun mediando heterogeneidad entre los complementos, y ello a la vista del texto del artículo 7 del Convenio de aplicación, operando al margen de la regla general. A ello no obsta el artículo 8 del citado convenio alusivo a los derechos adquiridos porque para estar incluidos en la excepción a la norma de absorción y compensación es preciso que se trate de situaciones anteriores a la firma del convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo.' Admitida pues en el caso la posibilidad de absorber y compensar con el incremento 'salario convenio' el concepto de 'mejora voluntaria' que viene percibiendo el colectivo de trabajadores afectado por el conflicto, se impone la estimación del recurso y la consecuente desestimación de la demanda origen de autos.' Esa y no otra es la solución que al presente caso ha de darse también en la concurrencia de las descritas iguales circunstancias, y así estimando el recurso de suplicación en cuanto a este segundo apartado, descartada ya la concurrencia de las excepciones como se ha hecho, ello conduce a la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda aunque manteniéndose el pronunciamiento desestimatorio de las excepciones planteadas al considerar vigente y no caducada la acción ejercitada y no considerar la inadecuación procedimental.



QUINTO .- En cuanto a las costas no procede su imposición en relación a lo que establece el artículo 235.1 y 2 de la LRJS sobre las circunstancias de su imposición o no primero por tratarse de un proceso sobre conflicto colectivo en que no rige la regla general del vencimiento del apartado 1, pero es que además el recurso se ha estimado. Ello a su vez determina que conforme al artículo 203 de la LRJS procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que, desestimando las excepciones planteadas y entrando en el examen del fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la FEDERACIÓ DE EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PÚBLICS DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS (FESP-UGT) contra la mercantil IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U., declarando no ajustada a derecho la decisión empresarial de absorber y compensar el incremento salarial fijado en el IX Convenio Colectivo de trabajo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios, de Análisis Clínicos para los años 2.016-2.017 respecto al concepto de 'Mejora Voluntaria' de los trabajadores que lo vienen percibiendo, dejándola sin efecto, y condenando a la mercantil demandada a estar por este pronunciamiento, así como al abono de las diferencias no percibidas, a cada uno de los trabajadores afectados, desde el 1-8-2.016.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El presente conflicto colectivo afecta al grupo de trabajadores del Centro Médico Teknon a quienes, en virtud del IV Convenio Colectivo Nacional de Catalunya para establecimientos sanitarios de Hospitalización y Asistencia en el ámbito de la Sanidad Privada, vigente para 2.016-2.017, se les ha aplicado el criterio de la absorción y compensación, afectando al complemento salarial denominado 'Mejora Voluntaria'.

2.- El Centro Médico Teknon forma parte del Grupo Hospitalario Quirón-Salud desde el mes de octubre de 2.013.

3.- Durante el mes de junio de 2.014 se produce la fusión entre el Grupo Hospitalario Quirón y el Grupo ICD Salud, con la gestión de 40 hospitales (de los que 6 son universitarios), más de 30 centros sanitarios, 6 residencias y el Instituto Sanitario privado acreditada por el Instituto de Salud Carlos III.

4.- Con efectos de 1-2-2.016 la plantilla pasa a integrarse en IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L.U., quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones, tanto laborales, como de Seguridad Social, adquiridos por parte de la plantilla.

5.- Al menos desde el año 1.998, los trabajadores que ya prestaban servicios para el Centro Médico Teknon, han venido percibiendo un complemento salarial denominado 'Mejora Voluntaria', cuyo importe es diferente según la categoría profesional.

6.- El complemento 'Mejora voluntaria', se ha mantenido con un importe fijo y constante en el tiempo, sin que sobre el mismo haya operado nunca el criterio de absorción y/o compensación, como consecuencia de los incrementos retributivos fijados en el Convenio Colectivo.

7.- En fecha 21-11-2.016 se firmó el IX Convenio Colectivo de trabajo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios, de Análisis Clínicos para los años 2.016-2.017. En el Capítulo Segundo se regulan las condiciones económicas, su artículo 13 dispone: -13.1.- Para el primer año de vigencia del convenio se acuerda un aumento de todos los conceptos retribuidos que conforman el mismo, y con efectos desde el 1 de agosto del 2016, del 2,50% para todos los grupos profesionales y niveles. Este incremento se hará efectivo a partir de la nómina de noviembre de 2.016. Los -13.2.- Asimismo, el 31 de diciembre de 2017, las tablas retributivas, resultantes del apartado anterior, se incrementarán en un 0,50% adicional sobre los conceptos retributivos e importes del convenio.

Este incremento quedará reflejado en la nómina del 1 de enero de 2018.

-13.4.- Los importes señalados en las tablas se entienden referidos a la jornada completa del convenio, percibiéndose a prorrata en otro caso.

El artículo 8 regula la Absorción o compensación en los siguientes términos: 'Las retribuciones que este Convenio establece compensa y absorben todas las que haya en el momento de la entrada en vigor del mismo, independientemente de su naturaleza o de su origen.

Las mejoras retributivas o de condiciones laborales que se promulguen durante la vigencia de este Convenio por disposición legal de aplicación general, sólo tienen eficacia y son aplicables si, considerándolas en conjunto y en cómputo anual, superan las de este Convenio. De lo contrario, son absorbidas por las del Convenio.

En su artículo 10 regula la Condición más beneficiosa, en los siguientes términos: 1. Con carácter estrictamente personal se respetarán las situaciones personales que, en conjunto i en cómputo anual superen las condiciones establecidas en el presente Convenio, también consideradas en su conjunto y cómputo anual.

2. Así mismo, se respetarán los acuerdos asumidos entre las empresas y los representantes de los trabajadores, siempre que, en conjunto y en cómputo anual, superen las condiciones establecidas en el presente Convenio, también consideradas en su conjunto y cómputo anual. En el bien entendido de que estos acuerdos se respeten en los estrictos términos y plazos en que se acordaron.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, y respetando en todo caso la autonomía de gestión de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio en relación a las condiciones de trabajo pactadas en cada una de ellas, es voluntad manifiesta de las partes firmantes que la aplicación del Convenio no suponga un empeoramiento de las condiciones de trabajo pactadas colectivamente en el seno de las empresas y globalmente consideradas, sin perjuicio, en su caso, de los mecanismos de los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido, los acuerdos alcanzados entre las empresas y sus respectivos representantes de los trabajadores podrán ser objeto de extensión en el tiempo (prórroga) si ello se acuerda expresamente a nivel de cada centro. Esta extensión, si se produce, se deberá hacer por escrito, y deberá expresar: Términos de la extensión, que podrán ser los mismos o diferentes. Duración de la extensión.' 8.- En fecha 21-11-2.016 la empresa emite un comunicado al conjunto de trabajadores, del siguiente tenor literal: 'Se informa a todo el personal adscrito al Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Cataluña que se ha aprobado el nuevo convenio para los años 2016 y 2017.

En las nóminas de Diciembre del 2016, mensual y extraordinaria, se procederán a regularizar las nuevas tablas de Convenio liquidando los atrasos correspondientes a los meses de Agosto a Noviembre.

El porcentaje que se ha firmado para la actualización de los conceptos de convenio es del 2.5% para el año 2016 con efectos retroactivos al mes de Agosto del 2016 inclusive.' 9.- En fecha 13-1-2.017 la Sección Sindical de la Unión General de Trabajadores remite a la empresa escrito en el que solicitan información en los siguientes términos: 'Después de comprobar que hay desajustes en diferentes nóminas del mes de diciembre de 2016 en relación al artículo 13 'Salari de Conveni' apartado 13.1 'pel primer any de vigencia del convenio s'acorda un augment de tots els conceptes retributius que conformen el mateix, i amb efectos des de l'1 de agost de 2016, del2.50% per tots els grups professionals i nivells. Aquest increment es farà efectiu apartir de la nòmina de noviembre de 2016. Els endarreriments corresponents al periodo d'agost fins l'octubre ses faran efectius abans del 31 de desembre del 2016'.

Solicitamos información por escrito a la mayor brevedad posible de los siguientes puntos: 1- Bajo qué método, criterios y argumentos se han producido estas irregularidades.

2- Conocer el número de trabajadores que se han visto afectados.

3- Conocer la temporalidad de la aplicación de estas medidas.' 10.- En fecha 19-1-2.017 la Dirección de la empresa remitió a la Sección Sindical de la Unión General de Trabajadores escrito del siguiente tenor: 'Hemos recibido su atento escrito en el que nos manifiestan su disconformidad con el ajuste de nóminas al nuevo convenio colectivo realizado por la empresa. Quisiéramos indicarles que, como siempre, estamos a su disposición para analizar, en el marco de las reuniones que periódicamente se llevan a cabo, cualquier duda que puedan tener al respecto y les adelantamos que simplemente, en aplicación de la posibilidad convencional, hemos procedido a absorber y compensar aquellos conceptos que están por encima de los fijados en las tablas sectoriales respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos. No somos conscientes de haber sobrepasado en ningún momento los márgenes convencionales pero, insistimos en ello, quedamos a su disposición para cualquier duda que puedan tener al respecto.' 11.- En fecha 24-1-2.017 la Sección sindical de Unión General de Trabajadores remite escrito a la empresa, en los siguientes términos: 'Reiteramos nuestra petición del día 13 de Enero de 2017, en base a lo establecido en el artículo 64.1 del Estatuto de los Trabajadores , en solicitar respuesta por escrito, en un plazo no superior a 15 días, sobre las siguientes cuestiones: 1- Bajo qué método, criterios y argumentos se han producido las irregularidades del mes de diciembre de 2.016.

2- Conocer el número de trabajadores que se han visto afectados por estas irregularidades.

3- Conocer la temporalidad de la aplicación de las medidas, si procediera, causa de estas irregularidades.' 12.- En fecha 30-1-2.017, la Dirección de la empresa contestó mediante escrito del siguiente tenor literal: 'En respuesta a su escrito de fecha 24 de enero de 2017, en relación con el proceso de absorción y compensación llevado a cabo en la nómina del pasado mes de diciembre de 2016, les manifestamos lo siguiente: 1. El proceso de absorción y compensación se ha efectuado sobre aquellos conceptos que están por encima de los fijados en las tablas sectoriales, respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos, en aplicación de la posibilidad convencional.

2. El número de trabajadores en los que se ha producido total o parcialmente la compensación y absorción antes indicada ha sido de 325.

3. La absorción y compensación efectuada tiene carácter indefinido, surtiendo efectos desde el 01 de agosto de 2016.' 13.- En fecha 20-2-2.017 se presentó solicitud de Conciliación ante el Tribunal Laboral de Catalunya, celebrándose el acto en fecha 24-2-2.017 con el resultado de sin acuerdo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre en Suplicación quien fue parte demandada IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU pretendiéndose revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona en fecha 27 de octubre de 2017 y se dicte una nueva que estime la concurrencia de las excepciones alegadas de procedimiento inadecuado y/o caducidad de la acción, o bien subsidiariamente que desestime la demanda de conflicto colectivo interpuesta por FEDERACIÓ DE EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PÚBLICS DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS y absuelva a la empresa IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU. La sentencia recurrida desestimó las excepciones planteadas por la demandada y entrando en el fondo del asunto estimo la demanda interpuesta por FEDERACIÓ DE EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PÚBLICS DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS declarando no ajustada a derecho la decisión empresarial de absorber y compensar el incremento salarial fijado en el IX Convenio Colectivo de trabajo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios de Análisis Clínicos para los años 2016- 2017 respecto del concepto 'mejora voluntaria' de los trabajadores que lo vienen percibiendo, dejándola sin efecto, y condenado a la mercantil demandada a estar y pasar por este pronunciamiento, asi como al abono de las diferencias no percibidas, a cada uno de los trabajadores afectados, desde el 1-8-2.016.

Se recurre en suplicación indicando como motivo único del recurso el del artículo 193.c de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en su apartado (en adelante LRJS)'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Ha sido impugnado el recurso.



SEGUNDO .- En cuanto al motivo único del recurso es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' . El escrito de recurso distingue dentro de este único motivo un apartado primero relacionado con la concurrencia de las alegadas excepciones que sostiene como petición principal refiriéndose a ambas en este mismo punto.

Después , en un segundo apartado, pasa a la impugnación de las normas sustantivas cuya infracción relaciona con la pretensión subsidiaria de su escrito de recurso que articula de tal forma para el caso obviamente de que no se estime su petición principal. Siguiendo el mismo orden que la parte recurrente se examinan esos apartados a continuación.



TERCERO .- Aborda el recurrente su recurso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona en fecha 26/10/2016 señalando en el primero apartado que recoge en su escrito la infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 138 y 153 de la LRJS en relación a los artículos 41 y 59.4 del estatuto de los Trabajadores y de la doctrina contenida en la sentencia núm. 30/2017 de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2017 lo que le sirve para señalar la concurrencia de las excepciones de procedimiento inadecuado y caducidad.

Resulta necesario señalar que ha tenido esta Sala ocasión de abordar tal planteamiento y resolver sobre el mismo en la reciente Sentencia de fecha 11/05/2018 recurso 777/2018 Ponente el Ilmo. Sr. Felipe Soler Ferrer , recurso de suplicación interpuesto por Healt Diagnostic, S.L. y siendo recurrida Federació de Empleades i Empleats dels Serveis Públics de la Unió General de Treballadors, recurso que discurre esencialmente en los mismos términos en su planteamiento con el presente. No ha de confundir la distinta identificación del recurrente (allí Healt Diagnostic, S.L. y hoy IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU) cuando, según el inalterado relato de hechos probados de las sentencias recurridas en cada caso ya que en ambos el objeto del recurso es el del 193 c) de la LRJS, consta en aquella que Healt Diagnostic, S.L. (HD) forma parte del grupo IDC-SALUD y que el servicio de radiología y diagnóstico por imagen del centro médico TEKNON de Barcelona que era prestado por personal de dicho centro y con efectos 1 de marzo de 2016 el centro médico TEKNON de Barcelona acordó la subrogación de los trabajadores que prestaban servicios de radiología y diagnóstico por imagen a la mercantil HD. Y en la sentencia recurrida en este caso, según el relato de hechos probados, consta que el Centro Médico Tecknon que formaba parte del Grupo Hospitalario Quiron Salud se fusionó con el grupo IDC Salud y con efectos de 1-2- 2016 la plantilla pasa a integrarse en IDCQ Hospitales Y Sanidad SLU. También en ambas se analiza la cuestión de la posibilidad de 'la compensación y absorción del concepto salarial denominado 'mejora voluntaria' desde la aplicación de los artículos en cuestión en ambos casos del Convenio de aplicación IX Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos.

Resulta también relevante poner de manifiesto en relación a la resolución a tomar en cuanto a todo lo que se expondrá a continuación que: a) en ambos casos, en el antecedente de esta Sala resolviendo el recurso 777/2018 y en el presente, a partir de la mensualidad de diciembre de 2016 la empresa procede a compensar y absorber el incremento del concepto salarial 'salario convenio', del colectivo afectado según lo previsto en el art. 13 del IX Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios citado, del concepto salarial 'mejora voluntaria' y b) que las comunicaciones desde la empresa al personal afectado, desde la sección sindical de UGT a la empresa y por parte de la empresa a la sección sindical se producen en las mismas fechas: en fecha 21 de noviembre de 2016 la empresa demandada al personal afectado sobre la regularización de conceptos salariales por aplicación del IX Convenio Colectivo en las nóminas de diciembre de 2016; en fecha 13 de enero de 2017 desde la sección sindical de UGT a la empresa solicitando información respecto de desajustes habidos en las hojas salariales de trabajadores en aplicación del incremento salarial previsto en Convenio; en 19-1-2017 la empresa contesta a la sección sindical de UGT comunicando procedido a ' absorber y compensar aquellos conceptos que están por encima de lo fijado en tablas sectoriales respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos ' en los términos que constan en el relato de hechos probados; en fecha 24 de enero de 2017, de nuevo la sección sindical de UGT a la empresa reiterando la petición de 13 de enero de 2017 y finalmente en fecha 30 de enero de 2017 la empresa contestando a ese último escrito.

En la sentencia recurrida se alcanza por la Magistrada ' a quo' la conclusión de que la acción no se halla caducada al no estar sujeta al plazo de caducidad de 20 días que se establece para la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en base a que ' de la demanda resulta evidente que no se trata en este caso de la impugnación de una modificación de las condiciones de trabajo, sino de la decisión de impugnar una decisión empresarial de aplicar el mecanismo de absorción y compensación al complemento de Mejora voluntaria, con incrementos salariales fijados en el convenio colectivo para los años 2.016-2.017, y que afecta al interés general de un colectivo de trabajadores, identificado por su procedencia del centro Médico Teknon. En consecuencia el procedimiento de conflicto colectivo es el adecuado...'.

Por esta Sala en la sentencia dictada en recurso 777/2018 antes señalada también se ha llegado a la misma conclusión de la inexistencia de caducidad pero por otras razones a las tenidas en cuenta por la Magistrada en la Instancia. Expone la dicha sentencia, cuyo razonamiento en este caso ha de reproducirse: '.../...la referida doctrina jurisprudencial, sobre la no aplicación de la caducidad cuando el empresario incumple las exigencias formales del art. 41 ET -pues entonces no estamos en el proceso especial del art. 138 LPL sino en uno ordinario-, no debe entenderse ya de aplicación una vez vigente la LRJS, en la que la impugnación de las modificaciones sustanciales, tanto colectivas como individuales, está sometida al plazo de caducidad se haya seguido o no por la empresa el procedimiento del art. 41 ET , como se desprende bien a las claras de la literalidad del art. 138.1 LRJS .

Los requisitos para cumplir con el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones laborales son: a) que el periodo de consultas sea previo a la adopción de la medida; b) que tal periodo alcance una duración mínima de quince días; c) que verse sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; d) que se negocie de buena fe con miras a alcanzar un acuerdo; y e) que el empresario notifique la decisión. Ninguno de estos requisitos ha cumplido la empresa demandada, que se limita a remitir en 21 de noviembre de 2016 a los trabajadores afectados una comunicación informándoles de la regulación de las conceptos salariales, procediendo a partir de la mensualidad de diciembre de 2016 a compensar y absorber el incremento del concepto salarial 'salario convenio' del colectivo afectado por el presente conflicto con el concepto salarial 'mejora voluntaria'. No hay notificación alguna de la decisión modificativa a los representantes legales de los trabajadores, por lo que el plazo de caducidad no comienza a correr. En fecha 13 de enero de 2017, la Sección Sindical de UGT solicitó información a la empresa respecto de los desajustes habidos en las hojas salariales de trabajadores en aplicación del incremento salarial previsto en Convenio, remitiendo la empresa en fecha 19 de enero de 2017 escrito a dicha Sección Sindical en la que le informa que '(...) en aplicación de la norma convencional, hemos procedido a absorber y compensar aquellos conceptos que están por encima de lo fijado en tablas sectoriales respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos'. En fecha 24 de enero de 2017 la Sección Sindical dirige un nuevo escrito a la empresa, al objeto de que dé respuesta a cuestiones que se habían planteado en el escrito de 13 de enero de 2017 y que no habían sido contestadas, contestando la empresa mediante comunicación de 30 de enero de 2017 que '1. El proceso de absorción y compensación se ha efectuado sobre aquellos conceptos que están por encima de los fijados en tablas sectoriales, respetando siempre los criterios de homogeneidad legal y judicialmente establecidos, en aplicación de la norma convencional. 2. El número total de trabajadores en los que se ha producido total o parcialmente la compensación y absorción antes indicada ha sido de 325. 3. La absorción y compensación efectuada tiene carácter indefinido, surtiendo efectos desde el 01 de agosto de 2016.' Sentado lo anterior, resulta que la parte actora considera que existe una condición más beneficiosa " y en este caso que se está resolviendo en el presente recurso de Suplicación la Magistrada 'a quo' coincide en ello y también entiende que existe una condición más beneficiosa, siendo esta la conclusión a la que llega y sobre la que toma la decisión también en cuanto al fondo del asunto y no solo en cuanto a la desestimación de las excepciones conforme consta en el fundamento de derecho quinto " consistente en que el concepto salarial denominado 'mejora voluntaria' no sea compensado y absorbido por mucho que un convenio pueda autorizarlo ya que nunca antes se había hecho. Sin embargo, la empresa entiende que en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del IX convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017, es posible compensar y absorber sin más el referido concepto salarial. Dicho de otro modo, la empresa considera que la condición más beneficiosa que alega la parte actora no existe. Aunque HD no tramitó al amparo del artículo 41 ET una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para eliminar una condición más beneficiosa consistente en no compensar y absorber determinado concepto salarial, considera no obstante la recurrente que ello no significa que la modalidad procesal correcta no sea la de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en su modalidad de conflicto colectivo y que la acción no esté caducada, siendo indiferente que no se haya seguido el procedimiento del art. 41 ET (en tal sentido la STS 12-1-2017 ).

Pues bien, estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que afecta al 'sistema de remuneración y cuantía salarial', por lo que el procedimiento aplicable es el del art. 138 LRJS , y, por tanto, con sometimiento a plazo de caducidad. La literalidad del fallo de instancia, cuando declara no ajustada a derecho y sin efecto la decisión empresarial, confirma que estamos ante un pleito de modificación sustancial de condiciones de trabajo , en el que como es sabido se dicta sentencia que declara justificada o injustificada la decisión empresarial ( art.

138.7 LRJS ). " y de nuevo en este caso que ahora resolvemos hemos de reafírmanos en ello, considerando también que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo cuando también la literalidad del fallo de instancia declara no ajustada a derecho y sin efecto la decisión empresarial, ". Como señala la STS 20-2-2018 'la cuestión relativa a la necesidad de comunicación fehaciente de la decisión empresarial sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo ya ha sido unificada por la Sala en diversas ocasiones en el sentido de que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción colectiva de impugnación de la medida comienza a discurrir desde el momento en que se produce la notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o sus representantes ( SSTS 21/05/2013, rec. 53/2012 ; 21/10/2014, rec. 290/2013 ; 27/09/2016, rec. 276/2015 ; 12/01/2017, rec. 26/2016 -" esta es la citada en el presente recurso tambien como doctrina de la Sala IV infringida" ; y 21/04/2017, rec. 84/2016)'. Por su parte, la STS 22-03- 2018 señala que después de cerrarse sin acuerdo el periodo de consultas llevado a cabo entre la empresa y los representantes de los trabajadores para la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, al amparo de lo previsto en el art. 41.2 ET , debe notificarse específicamente la decisión empresarial modificativa a los representantes de los trabajadores, y no es legalmente bastante que esa notificación se efectúe por la empresa de manera individual a los que resulten afectados. De modo que la omisión de dicha notificación a los representantes de los trabajadores determina la nulidad de la medida colectiva de MSCT.

En el presente caso, la decisión modificativa aparece comunicada con carácter definitivo a la Sección Sindical de UGT en fecha 30-1-2017, pero repárese que el art. 138.1 LRJS exige notificación por escrito a los trabajadores o a sus representantes, debiendo entenderse por representantes, en interpretación restrictiva del precepto procesal -la caducidad no admite interpretaciones extensivas-, a los representantes electos de la entidad demandada, esto es, a los delegados de personal o al comité de empresa, sin que en el presente caso aparezca notificada la decisión empresarial a los representantes legales, razón por la que no ha empezado a correr el plazo de caducidad, debiendo por ello confirmarse, aunque por otras razones, el rechazo de la excepción de caducidad decidido por la sentencia del Juzgado.' Lo mismo ha de concluirse en este caso y por ello hemos de desestimar la excepción de caducidad y también la de inadecuación de procedimiento a la que por la recurrente se vincula en íntima conexión y las desarrolla en el mismo apartado primero de su recurso. Decaerán ambas y en cuanto a la inadecuación de procedimiento en relación a la que sostiene la recurrente que '...si fuera cierto que no podemos llevar a cabo la compensación y absorción que hemos hecho no cabe discutir eso en este procedimiento ordinario...los actores habían habido de interponer el proceso especial del artículo 138 de la LRJS ... ' no puede dejar se recordarse que como tiene establecido la Sala IV del Tribunal Supremo sentencia de fecha 24-03-2015 recurso de casación 8/2014 ECLI:ES:TS:2015:1966 : '.../...2. La sentencia recurrida explica que existe un colectivo de trabajadores afectados y un interés general (todos han visto modificado su régimen retributivo con posterioridad al periodo en que el mismo ha sido devengado).... Este colectivo tiene un interés general, como exige el art. 153 de la LRJS puesto que se ha modificado su régimen retributivo.../... 3. El procedimiento que se considera inadecuado por el recurso es el de conflicto colectivo impugnando una modificación sustancial no manifestada formalmente como tal por la empleadora. La descripción realizada por los HHPP de la sentencia recurrida y las expuestas consideraciones jurídicas muestran a las claras que nos encontramos ante un debate nada plural y sí muy colectivo. Lo que se está combatiendo es una decisión empresarial de efectos generalizados entre un colectivo bien identificado...Claro es que, legítimamente y en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24 CE y 4.2.g ET )...cualquier de los afectados ...habrá podido reclamar su derecho; pero ello no supone que la vía del conflicto colectivo sea inadecuada..../... 4. Tampoco es ocioso recordar que tras la LRJS, la desestimación de una demanda por inadecuación de procedimiento se ha convertido en remedio subsidiario y excepcionalísimo, como muestra su artículo 102.2 .... 5 . No solo la desestimación de la demanda es excepcional consecuencia de la inadecuación de procedimiento, sino que el seguido se considera adecuado. Jurisprudencia uniforme viene indicando que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos, que concurren en el presente supuesto, como queda explicado: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, 'entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad'. 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros. Y ha señalado también que el hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación, aquí de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como muestra claramente el artículo 160.3 LRJS (o el 158.3 LPL )..../...Por todas, véanse las SSTS de 19-5-04 (rcud. 2811/2003 ) 4 octubre 2004 (rcud. 39/2003 ), 8 de julio del 2005 (rcud. 144/2004 ), 28-1-2009 (rcud. 137/2007 ), 8 julio 2010 (rec.

183/2009 ) entre otras muchas). 6. Las anteriores razones conducen a desestimar el motivo del recurso en cuestión. La tramitación seguida no ha sido inadecuada. Esa valoración puede predicarse a la vista de los hechos y pretensiones que la propia demanda contenía (momento en que debe valorarse), pero también cuando se conoce lo que la sentencia de instancia declara acaecido (segunda posibilidad, por si hubiera habido variaciones relevantes y estuviera en cuestión el derecho de defensa). Ni siquiera ahora, cuando ex post y finalmente hemos procedido a la fijación final de lo ocurrido, se atisba que el trámite seguido pueda resultar inadecuado y, en su caso, irreconducible al correcto. Tema diverso, por supuesto, es que pueda prosperar la tesis empresarial de que .../... Pero ello afecta al modo en que se resuelva el debate, no al cauce a cuyo través discurra.' No se puede olvidar que es el propio artículo 138 de la LRJS en su apartado 4 el que reconoce que ' Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 3 del artículo 160.', con lo que el procedimiento de conflicto colectivo no es extraño al ámbito del articulo 138 y el cauce procesal del mismo en los términos antes referidos se adecua al planteamiento en la demanda de la cuestión en litigio, que obviamente deberá ser resuelta y lo fue en su momento y lo será también ahora en la vía de recurso, confirmándose también ahora el rechazo de las excepciones como se decidió en la sentencia de Instancia.



CUARTO .- Examinada y descartada la concurrencia de las alegadas excepciones, debe de abordarse ahora el segundo apartado del recurso frente a la sentencia del Juzgado y en relación al fondo del asunto que se refiere a la infracción por inaplicación del articulo 26.5 del estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 8 y 10 del IX convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017 y de la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo núm. 15/2017 de 10 de enero de 2017 , así como la incorrecta aplicación del artículo 44 del estatuto de los trabajadores .

El detalle que se ha realizado en los apartados anteriores en el cuerpo de esta sentencia no es gratuito y se justifica ahora cuando podemos ya señalar y avanzar que, al igual que la Sala resolvió en la Sentencia de fecha 11/05/2018 recurso 777/2018 , este motivo de recurso ha de ser estimado, como lo fue entonces, con referencia a los mismos argumentos cuando se ha podido reconocer esa identificación (no identidad que son conceptos distintos) de las partes en litigio, que las circunstancias de hecho esenciales establecidas en ambos casos - el resuelto y el que ahora se resuelve- son las mismas y así del objeto litigioso. Y a ello añadimos más cuando nos es permitido también reconocer la identidad en el recurso cuando en relación a la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia se indica en aquella sentencia: '...

SEGUNDO.- Seguidamente se acusa infracción, por inaplicación, del art. 26.5 ET en relación con los artículos 8 y 10 del IX convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017 y de la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo núm. 15/2017 de 10 de enero de 2017 , así como incorrecta aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .' Hay pues una identidad total en el enunciado de este motivo de recurso que nos permite por la referencia a la señalada Sentencia de fecha 11/05/2018 recurso 777/2018 de esta Sala no reproducir de nuevo la trascripción de aquellas normas señaladas como infringidas y si insistir los razonamientos que sirvieron de base a aquella resolución y que coinciden con el presente caso, constan a continuación y reproducimos: ' Se alega en el recurso que el juzgador 'a quo' estima la demanda interpuesta por la parte actora en base a ..../...: 1) Porque nunca antes se había procedido a compensar y absorber la 'MEJORA VOLUNTARIA' a pesar de que el convenio colectivo habilitara dicha posibilidad; .../... 2) Porque no cabe hacer uso de la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 dado que la empresa informaba cada año a los trabajadores de que la mejora voluntaria era compensable y absorbible, lo que no sucede en nuestro caso " el formato en letra no cursiva es en expresa referencia al contenido del recurso de suplicación que ahora se resuelve pues no consta en idénticos términos en la sentencia de la Sala que se cita, lo demás en formato cursiva es literal de la sentencia " La recurrente HD " ahora es IDCQ Hospitales y Sanidad S.L.U., pero alega lo mismo" alega en primer término que el hecho de que una mejora voluntaria no se haya compensado y absorbido antes no genera una condición más beneficiosa a no ser nunca compensada y absorbida a medida que se van publicando convenios colectivos que prevén esta posibilidad y en esta línea dice que se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia. Ha de hacerse aquí referencia a la doctrina del Tribunal Supremo que, respecto a la compensación y absorción, afirma que el hecho de que existan condiciones más beneficiosas de origen contractual no impide el juego de las reglas de la compensación y la absorción, ya que « el respeto debido a la condición más beneficiosa... no siempre fuerza una aplicación acumulativa de mejoras establecidas por un posterior orden normativo, pues cuando tal evento se produce, normalmente cabe una actuación neutralizadora, por vía de compensación o absorción, hasta el límite de dichas mejoras, sin que sea preciso para ello autorización expresa en el mencionado orden normativo posterior, dado el mandato habilitante contenido en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores » ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1988 ). La compensación y absorción «siempre ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un Convenio Colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. La absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación, y en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia»( STS de 28 de febrero de 2000 ). En consecuencia, la condición más beneficiosa, aunque no pueda ser suprimida o reducida unilateralmente por el empresario, no es inmune a la absorción y compensación, así que cuando cambie el marco legal o convencional de fijación salarial, la empresa podrá hacer uso de las facultades que le concede el artículo 26 párrafo 5º del ET .



TERCERO.- Nada impide pues que la condición más beneficiosa pueda ser neutralizada a partir de la aplicación de las reglas de la absorción y compensación cuando se publica un nuevo convenio colectivo.

Por otra parte, en cuanto al pacto de subrogación a que alude el HP 2º de la sentencia del Juzgado, " en el presente caso es el HP 4 de la sentencia recurrida el que se refiere a la subrogación habida con efectos de 1-2-2.016 aunque no expresa más que 'quedando subrogada en todos los derechos y obligaciones, tanto laborales como de seguridad social, adquiridos por parte de la plantilla', con lo que no consta referencia expresa de pacto alguno más allá de la expresión normal y general de los efectos de la subrogación." hemos de convenir con la empresa recurrente HD en que esta se obliga por mor de dicho pacto a respetar íntegramente las condiciones laborales que hasta la fecha vinieran disfrutando los trabajadores subrogados, entre ellas antigüedad, horario, salario y categoría profesional, pero en modo alguno se obliga a no poder aplicar la compensación y absorción en el momento de publicación de un nuevo convenio colectivo, pues no hay renuncia expresa al respecto.



CUARTO.- La moderna jurisprudencia del TS viene admitiendo la absorción y compensación de distintos conceptos salariales, a pesar de no ser conceptos homogéneos, si viene expresamente admitida en el convenio colectivo de aplicación. Así por ejemplo, la STS 25-1-2018 señala que'La cuestión que se plantea ha sido objeto de unificación en las sentencias de esta Sala acabadas de citar y en las anteriores de 3 de julio de 2013 (RJ 2013, 8083) (rec. 279/2011 ), 21 de enero de 2014 (RJ 2014, 2084) (rec. 99/2013 ), 13 de marzo de 2014 (rec. 122/2013 ), 8 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2422) (rec. 1347/2014 ) y 9 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1713) (rec. 138/2015 ), que rectificando la doctrina sustentada en la invocada como término de comparación y en la de 20 de julio de 2012 (rec. 43/2011) establecen que el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, Empresas de Servicios de Informática y de Estudios de Mercado y de la Opinión Pública permite la absorción y compensación del complemento personal convenido en el contrato de trabajo con los aumentos salariales derivados de promoción profesional y antigüedad, por así disponerlo el art. 7 antes transcrito, precepto que como se afirma en la sentencia de 10 de enero de 2017 (RJ 2017, 1207) (rec. 503/2016 ) «comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5 ET ».

Pues bien, el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, regula la materia relevante en la disputa jurídica de la siguiente forma: El artículo 7, 'Compensación. Absorción', se estructura en dos apartados : 1. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.

2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.

El artículo 8, 'Respeto de las mejoras adquiridas', establece: 1. Se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.

2. Asimismo, se mantendrán como derechos adquiridos a título colectivo las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a los establecidas en el mismo, siempre que no estén expresamente modificadas en el articulado de este Convenio.

Esta regulación convencional es equiparable a la que establece para el caso que nos ocupa el IX Convenio Colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017. Vemos como el art. 8 de este último es homologable al art. 7 del Convenio Colectivo de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, en cuanto uno y otro permiten la absorción y compensación de conceptos no homogéneos ('independientemente de su naturaleza o de su origen' o 'de cualquier tipo'). Como dice esta Sala en su S. 24-4-2017 (rec. 600/17) ' La doctrina jurisprudencial (por todas SSTS 8-5-2015 y 10-1-2017 ) sigue un criterio amplio de la compensación y absorción, por lo que ésta debe aplicarse respecto a toda percepción económica que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija y si bien por lo general esta fórmula no abarca a conceptos heterogéneos, cuyo devengo dependa de una mayor cantidad o calidad de trabajo, ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza, al mismo hemos de estar, y en el caso de autos el Convenio de aplicación contiene un criterio amplio y comprensivo de la compensación y absorción (...)'.

Y nuestra sentencia de 21-1-2014 (rec. 2547/2013) declara que'Es cierto que, el TS , en sus más recientes sentencias, sigue insistiendo en que para que opere el instituto de la absorción y compensación constituye requisito necesario la homogeneidad de los conceptos salariales. Pero entendemos que es de aplicación al caso lo dispuesto en el propio Convenio Colectivo, dada la obligatoriedad que a los Convenios otorgan los artículos 37.1 de la Constitución y 82 y 85 del ET , en tanto en cuanto está contemplando la posibilidad de compensación y absorción sin necesidad de que se dé la homogeneidad a que nos venimos refiriendo. En conclusión, cabe señalar que esta Sala viene manteniendo que la doctrina jurisprudencial sigue un criterio amplio de la compensación y absorción, por lo que ésta debe aplicarse respecto a toda percepción económica que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija y si bien por lo general esta fórmula no abarca a conceptos heterogéneos, cuyo devengo dependa de una mayor cantidad o calidad de trabajo, ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza, al mismo habremos de estar'.

Y, por lo que hace a la regulación de los derechos adquiridos, la STS 11/2017, de 10 de enero , declara en relación al art. 8 del referido convenio colectivo de empresas de consultoría que'A este resultado no obsta lo dispuesto en el art. 8 del citado convenio pues dispone que sólo se alzan como derechos adquiridos que han de mantenerse a título individual o colectivo aquellas situaciones existentes a la fecha de la firma del Convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo. Ello exige acreditar, a nuestro entender, que la mejora retributiva se venía percibiendo desde antes de la existencia del propio convenio, y que en cómputo anual era superior a la prevista en el mismo. Si es así, lo que manda el art. 8 es que esa cuantía se respete, no viéndose mermada a partir de la entrada en vigor del convenio. Pues bien, en este caso, habiéndose probado que el salario bruto anual de los trabajadores es siempre igual o superior al del año precedente, no puede decirse que no se esté manteniendo la situación existente a la fecha de la firma del convenio, que es estrictamente lo que el art. 8 exige'.

Pues bien, como señala la recurrente, de tal declaración jurisprudencial se desprende que estas cláusulas se han de interpretar conforme a que garantizan que no hay merma salarial, que se respete la situación existente a la fecha de la firma del convenio, sin que quede impedida la técnica de la compensación y absorción.

Añade dicha STS 10-1-2017 que ' (...)Si bien el artículo 8 establece el respeto de las mejoras adquiridas, ello no significa más que la imposibilidad de que a partir de la entrada en vigor del convenio se reduzcan las mismas por aplicación de las retribuciones en él pactadas, pero no impide la aplicación del artículo anterior, relativo a la compensación y absorción , según el cual todas las condiciones económicas, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien fuera por imperativo legal, convenio, laudo, contrato, uso, concesión o por cualquier causa, lo que significa que, con independencia de la denominación que se les dé, lo importante es la cifra final percibida por el trabajador, siendo compensable la antigüedad o el plus de convenio con las cantidades abonadas por otro concepto, como el de salario, siempre que su cuantía supere a la fijada en convenio por los tres conceptos; siendo también absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse, con excepción de las que expresamente fuesen excluidas de absorción en el presente convenio (...) Existiendo acuerdo expreso de absorción y compensación entre las partes, no hay vulneración del artículo 3.5 ET y de su principio de indisponibilidad, aun mediando heterogeneidad entre los complementos, y ello a la vista del texto del artículo 7 del Convenio de aplicación, operando al margen de la regla general. A ello no obsta el artículo 8 del citado convenio alusivo a los derechos adquiridos porque para estar incluidos en la excepción a la norma de absorción y compensación es preciso que se trate de situaciones anteriores a la firma del convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo.' Admitida pues en el caso la posibilidad de absorber y compensar con el incremento 'salario convenio' el concepto de 'mejora voluntaria' que viene percibiendo el colectivo de trabajadores afectado por el conflicto, se impone la estimación del recurso y la consecuente desestimación de la demanda origen de autos.' Esa y no otra es la solución que al presente caso ha de darse también en la concurrencia de las descritas iguales circunstancias, y así estimando el recurso de suplicación en cuanto a este segundo apartado, descartada ya la concurrencia de las excepciones como se ha hecho, ello conduce a la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda aunque manteniéndose el pronunciamiento desestimatorio de las excepciones planteadas al considerar vigente y no caducada la acción ejercitada y no considerar la inadecuación procedimental.



QUINTO .- En cuanto a las costas no procede su imposición en relación a lo que establece el artículo 235.1 y 2 de la LRJS sobre las circunstancias de su imposición o no primero por tratarse de un proceso sobre conflicto colectivo en que no rige la regla general del vencimiento del apartado 1, pero es que además el recurso se ha estimado. Ello a su vez determina que conforme al artículo 203 de la LRJS procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados si fuere el caso una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU contra la sentencia de 27 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en sus autos nº 235/2017 , sobre conflicto colectivo, siendo parte demandante FEDERACIÓ DE EMPLEADES I EMPLEATS DELS SERVEIS PÚBLICS DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia, y, en su lugar, y considerando vigente la acción ejercitada en autos y adecuado el procedimiento seguido, desestimamos no obstante la demanda origen de autos, declarando justificada la decisión empresarial de absorber y compensar el incremento salarial fijado en el IX Convenio Colectivo de Trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017 respecto del concepto 'mejora voluntaria' de los trabajadores que lo vienen percibiendo y absolvemos a la empresa demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas y con devolución a la recurrente del depósito que hubiera constituido para recurrir o las consignaciones o los aseguramientos prestados, si fuere el caso, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.