Sentencia Social Nº 3742/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3929/2006 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03742/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104039, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003929 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Valentín

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000290

/2006

SENTENCIA Nº: 3742/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a cinco de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3929/2006, formalizado por la Letrada ISABEL SIERRA ALONSO, en nombre y representación de Valentín , contra la sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 290/2006, seguidos a instancia de Valentín frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, nacido el 27 de marzo de 1959 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Camarero, tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común desde el año 2004 por haber sido intervenido de hernia discal L4-L5- y L5-S1, discopatía en los mismos espacios, fibrosis postquirúrgica que engloba raíces L4-L5 y estenosis de canal en el mismo espacio, discectomía y artrodesis de 14 a s1 (2002), radiculopatía S1 y gran limitación lumbar; disfunción vesical y síndrome ansioso-depresivo reactivo leve.

2º.- Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el 27 de febrero de 2006, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desstimada por otra resolución de 6 de abril; la demanda se interpuso el 3 de mayo; tras la vista se acordó como diligencia para mejor proveer, la aportación por el demandado, del expediente actual.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe el 9 de septiembre de 2004, según consta en autos.

4º.- Se le practicó artrodesis en el espacio L4-S1 en el año 2002 tras ser intervenida en los mismos espacios en el año 1998; presenta discopatía en ambos espacios, estenosis de canal L4- L5, fibrosis posquirúrgica que provoca parestesias, cervicalgia y lumbalgia, disfunción vesical, síndrome ansioso-depresivo reactivo leve del que no consta tratamiento, incontinencia parcial de esfínteres e hipertensión arterial controlada; lassegue y Bragard positivos bilateral a 30º, no tolera bipedestación ni sedestación; fue tratado en la Unidad del dolor desde noviembre de 2004 hasta diciembre de 2005.

5º.- La base reguladora mensual es de 1290,21 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por el actor en la que solicitaba la declaración de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por agravación del grado de total reconocido en 2004, es recurrida en Suplicación por la representación letrada del interesado con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia .

Amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral - pretende el recurrente revisar los hechos probados tercero y cuarto de la resolución judicial combatida para los que propone la redacción respectiva detallada en su escrito de formalización del recurso y ello con base en los documentos unidos en los folios 173, 174 y 11 a 16 de los autos.

Respecto de aquel motivo, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que es predicable de la primera de las dos modificaciones habida cuenta que la documental en que se funda evidencia que el contenido del hecho probado segundo ha de quedar redactado como sigue: "El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe el 13 de febrero de 2006, según consta en autos".

A distinta conclusión ha de llegarse respecto de la segunda de las modificaciones solicitadas toda vez que se basa en meras fotocopias carentes de valor a los efectos aquí pretendidos que, además, no evidencian el error que se denuncia.

A ello cabe añadir que en los casos en los que concurren informes médicos contradictorios, no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador "a quo" en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial del recurrente, parte en el proceso de instancia.

SEGUNDO.- Con cobertura procesal en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción de los artículos 134 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el artículo 137. 5 del referido texto legal como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Es doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto, que dicho grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquel que - aun con aptitudes para alguna actividad - no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral debiendo valorarse, más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Por otro lado, en el artículo 143.2 del mismo texto legal se recoge la posibilidad de revisar por agravación el grado de incapacidad previamente reconocido para lo cual se exige, no solo una comparación entre la situación patológica actual y la anterior que muestre la existencia de una agravación, sino también que como consecuencia de ésta el trabajador reúna los requisitos para el nuevo grado de incapacidad que postula.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna el anterior estado del demandante que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y su situación patológica actual y la comparación entre ambas pone de manifiesto que el cuadro del actor ha sufrido una alteración trascendente susceptible de anular su capacidad laboral residual.

Así por un lado, las serias dolencias que le hicieron acreedor de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, han experimentado un empeoramiento considerable que se deduce de la necesidad de tratamiento por la Unidad del Dolor y que por sí solo justifica ya sobradamente el superior grado de incapacidad que se solicita máxime cuando la propia juzgadora considera probado que el demandante no tolera bipedestación ni sedestación. Pero es que además, presenta patologías sobreañadidas -aunque de menor entidad- como cervicalgia, hipertensión arterial e incontinencia parcial de esfínteres.

En atención a lo expuesto, entiende esta Sala que concurren las infracciones denunciadas lo que determina la estimación del recurso de suplicación declarando que el demandante está afectado del grado de incapacidad permanente absoluta derivado de la contingencia de enfermedad común por agravación del de incapacidad permanente total inicialmente reconocido con derecho a percibir las correspondientes prestaciones en cuantía del 100% de la base reguladora de 1290,21 euros al mes y con los efectos desde la fecha en que se dictó la resolución denegándole la agravación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Valentín frente a la sentencia dictada el 18 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Oviedo , en proceso sustanciado a su instancia contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Declaramos que el demandante está afectado de incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común por agravación del grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido con derecho a percibir las correspondientes prestaciones en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.290,21 euros al mes con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento y efectos económicos desde el 27 de febrero de 2006. Condenamos a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y al efectivo abono de la pensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.