Sentencia Social Nº 3743/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4908/2012 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0000215 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004908 /2012-MFV

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 107/2012 JDO.SOCIAL FERROL-2

Recurrente/s: Martin

Abogado/a:MANUEL CASAL FRAGA -FAX.: 981/312.014

Recurridos:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FLUIDMECANICA SUR SL , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

Abogado/a:LTDO.SS/ PL.A GANDARA,105- 15570-NARON/ JAVIER BALO COUTO-FAX.MUTUA: 981/151.027

ILMAS SRAS MAGISTRADAS Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4908/2012, formalizado por el LETRADO D. MANUEL CASAL FRAGA, en nombre y representación de Martin , contra la sentencia número 198/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DEMANDA 107/2012, seguidos a instancia de Martin frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FLUIDMECANICA SUR SL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Martin presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FLUIDMECANICA SUR SL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 198/2012, de fecha 09/05/2012 .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos declarados probados:

' 1.-Por resolución del INSS de 01-08-11 se declaró al actor, D. Martin , en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 3.198 euros, con efectos de

01-07-11. 2.- Formulada reclamación previa por la Mutua de Accidentes de Trabajo demandada Asepeyo, que cubría el citado riesgo en la empresa también demandada Fluidmecánica Sur,S.L., para la que el actor prestaba servicios al momento de sufrir el accidente de fecha 18-02-10, por resolución del INSS fue estimada, fijándose la base reguladora del actor en la cuantía mensual de 1.897'2 3euros mensuales. 3.- En el periodo febrero 2009 a enero 2010 la base de cotización anual por la contingencia de accidente de trabajo del actor ascendió a 21.100'94 euros por todos los conceptos salariales, incluidos las horas extraordinarias. 4.- La cantidad anual percibida en el periodo indicado en el hecho anterior por el concepto de horas extraordinarias, ascendió a 2.101'25 euros, correspondientes a 169 horas extraordinarias. 5.- La cantidad percibida en dicho periodo por el concepto de plus tóxico ascendió a 1.403'74 euros. 6.-Los días laborales en el año 2010 fueron 246 días'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Desestimo la demanda formulada por O. Martin , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y EMPRESA FLUIDMECNICA SUR, S.L., a quienes absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Martin formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Ferrol-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 08/10/2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/06/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Martin contra el INSS, TGSS, Mutua Asepeyo, y empresa Fluidmecanica sur SL a las que absolvió a las pretensiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal del actor interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto: 'El salario diario que percibía el trabajador en la fecha del accidente ascendía a 38,61 euros (1.158,28 euros: 30 días). La cantidad percibida durante el año anterior al accidente en concepto de plus de estabilidad asciende a 412,39 euros.los días efectivamente trabajador durante el año anterior al accidente ascendieron a 229.'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrá de analizarse la Modificación/adición interesada, la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 160,142,144,146,149,151,154,156,y 160 de los autos, y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia violación por aplicación incorrecta del artículo 60 regla 2 del reglamento de accidentes de trabajo de junio de 1956, y estima que aplicando escrupulosamente las normas contenidas en el citado precepto se obtiene una base reguladora mensual de 1.911,16 euros, siendo esta la forma correcta de aplicar el reglamento de accidente de trabajo, al ser imprescindible realizar los cálculos contenidos en el mismo incluso a pesar de que hubiera transcurrido más de un año completo de prestación de servicios, pues el art 60 no hace distinción alguna sobre tal particular, y por tanto no puede tomarse sin más la suma de todos los conceptos cotizados durante el año anterior al accidente, como defiende la juzgadora a quo.

La censura jurídica que se denuncia debe ser acogida. En efecto, la cuestión a resolver en el motivo se concreta en determinar el modo de cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, que había sido reconocida al trabajador.

Y la solución a la cuestión planteada ha de ser la invocada por la parte recurrente, pues el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 junio 1956, expresamente declarado vigente por la transitoria primera del Decreto 1646/1972, de 23 junio, es constantemente aplicado por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación: SSTS de 27-6-1996 (Ar. 5391 ), 10-12-1997 (Ar. 9309 ), 2 de febrero y 25-9-1998 (Ar. 1247 y 7304), STSJ de Aragón de 28-6-1995 (AS 19952582 ), 27-3-1999 ( AS. 650), 11-10-1999 (AS 3473), STSJ de Murcia de 17-6-1998 (AS 19982628) y Sentencias de esta Sala de 23-7-02 (recurso nº 2398/99 ), 28-6-05 (recurso nº 2985/05 ) y 14-7-/05 (recurso nº 1124/03), en las que se señala que la referida disposición transitoria 1ª del D. 1646/1972, respecto al cálculo de la base reguladora para las pensiones derivadas de accidente de trabajo, ha mantenido vigente la normativa aplicable al 30 de junio de 1972, norma que está constituida por el art. 60. 2 del Reglamento Accidentes de Trabajo , que dispone que el 'salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

La regla 2ª del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo en relación con la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/98 dispone que, en aquellos casos, como el presente, en que la modalidad retributiva del trabajador es la unidad de tiempo, la base reguladora anual de la pensión o renta por incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales ha de calcularse sumando las siguientes partidas, en lo que interesa al caso, en la forma que a continuación se expresa: 1ª) el sueldo diario percibido por la jornada normal de trabajo en la fecha del accidente se multiplica por los 365 días del año; 2ª) el importe total anual de las gratificaciones extraordinarias; 3ª) la suma total de las cantidades percibidas como pluses y retribuciones complementarias computables en el año anterior al accidente se divide por el número de días realmente trabajados en el mismo período, y el cociente se multiplica por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda.

Por lo que se refiere a la base reguladora, la impugnación que se fundamenta en el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por R.D. de 22-6-56 en relación con los arts. 120 y 139 de la LGSS y la Disposición Adicional 11 del R.D. 4/1998, de 9 de enero de 1998 que establecen los criterios de cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de accidente de trabajo. En síntesis, estas disposiciones señalan que la base reguladora coincidirá con el 'salario real' percibido por el trabajador en el momento del accidente o en su caso, de la baja.

En su cuantificación se siguen las siguientes operaciones: Se toma como dividendo el salario base anual que resulta de la suma de las siguientes partidas: a) El salario diario percibido por el beneficiario en la fecha del accidente multiplicado por 365 días; b) el importe de las pagas extraordinarias; c) las prestaciones en especie; d) los beneficios o participación en los ingresos por el importe percibido por el trabajador en el año anterior al accidente y e) el resultado de multiplicar el cociente que resulte de dividir la suma de los plazos y retribuciones complementarias percibidas por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trata sea menor en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda, porque lo que aquí interesa son los conceptos salariales que configuran la base reguladora y devengado al momento del accidente y en ello no interviene para nada que el trabajador haya percibido en un determinado momento una u otra cantidad sino los conceptos anuales que, en materia de salario base y gratificaciones extraordinarias, impone el artículo 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 (declarado vigente en la Transitoria 1ª del Decreto 1646/1972 de 23 de junio ), en el que se dice lo siguiente: Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año. b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual. e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente...'

El cálculo efectuado por la mutua y estimado correcto por la sentencia de instancia no se lleva a cabo exactamente conforme a la expresada normativa y no ha sido correctamente calculada, pues en el caso de autos, la base reguladora del año anterior al accidente se calcula elevando al cómputo anual los concepto se conceptos periódicos y las retribuciones complementarias, o sea salario base diario en el momento del accidente o sea 1.158,28 euros dividido entre 30 dias o sea 38.61 euros y multiplicando el salario diario por 365 dias del año resulta el salario anual de 14.092,65 euros; y pagas extras a razón del salario mensual de 1.158,28 multiplicado por 4 pagas o sea 4.633,12 euros, o sea un total de 18.725,77 euros; y por retribuciones complementarias percibidas en el año anterior al accidente seria por horas extraordinarias, 169 horas o sea 2.101,25 euros;(y ello por cuanto según reiterada jurisprudencia del TS entre otras sentencia de 02-02-1998 , han de computarse para el cálculo de la base reguladora la totalidad de las horas extras realizadas en el año anterior al accidente aunque superen el máximo de 80 horas legalmente establecido, y la mutua ha calculado las horas extras con este tope de las 80 horas) trabajos penosos, tóxicos y peligrosos 1403,74, y plus de estabilidad 412,39 euros, ascendiendo los días efectivamente trabajador a 229, y los días laborales por convenio a 246 euros; o sea siguiendo las pautas del artículo 60 del reglamento de accidentes de trabajo (2.101,25 +1.403,74+412,39) multiplicado por los 246 dias laborales según convenio y) todo ello dividido por los 229 días efectivamente trabajador) resulta 4.208,19 euros; siendo el salario total anual de 22.933,96 euros dividido entre doce meses resulta una base reguladora de 1.911,16 euros, que es la reclamada por el recurrente en el recurso . Y siendo esta la forma correcta de efectuar el cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del reglamento de accidentes de trabajo de 1956, al ser imprescindible realizar los cálculos contenidos en el citado artículo 60, a pesar de que hubiese transcurrido más de un año completo de prestación de servicios, pues el artículo 60 no hace distinción alguna, y por tanto no puede tomarse sin más la suma de todos los conceptos cotizados durante el año anterior al accidente como hace la juzgadora de instancia;.

Y en el caso enjuiciado, ha de estarse a la base anual de 22.933,96 € calculada por el recurrente de acuerdo con lo dispuesto en la regla 2ª del citado art. 60. 2 del RAT, y ello por cuanto el 'Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará como se ha repetido reiteradamente, en la forma anteriormente establecida. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de aceptar los cálculos efectuados por el recurrente, pues ha existido la infracción del repetido art. 60. 2 Del RAT y la recurrente se ha limitado a darle cumplimiento tomando el salario diario percibido por el trabajador en el momento del accidente y continuar con los cálculos en la forma efectuada en el citado art 60.Por lo dicho, se está en el caso de estimar el recurso planteado y de revocar la sentencia impugnada, al no ser acorde a derecho y haber realizado de la norma una interpretación y aplicación que, a juicio de esta Sala no es perfectamente ajustada.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Martin contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil doce dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ferrol en los autos nº 107/2012 seguidos a instancias del actor contra el INSS, la TGSS, la mutua asepeyo y la empresa Fluidmecánica sr SL debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declaramos que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida al actor por resolución del INSS de 01- 09-2011 asciende a 1.911,16 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.