Sentencia Social Nº 3745/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4233/2006 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03745/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104321, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4233/2006

Materia: ORFANDAD

Recurrente/s: Guadalupe

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 554/2006

SENTENCIA Nº: 3745/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En Oviedo a cinco de octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 4233/2006, formalizado por la Letrada Dña. Elisa Díez Rendueles, en nombre y representación de DÑA. Guadalupe , contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 554/2006, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de ORFANDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora solicitó pensión de orfandad el 21 de abril de 2006 que le fue denegada por resolución de 26 de mayo frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 19 de julio; la demanda se interpuso el 10 de agosto.

2º.- La actora convivía con su padre Lucas que era beneficiario de una pensión de jubilación desde el año 1989 y que falleció el 7 de abril de 2006, fecha en la que la solicitante tenía 46 años.

3º.- La actora presenta esclerosis múltiple remitente-recidivante y sintomatología ansioso- depresiva. En febrero y septiembre de 2005 acudió al servicio de neurología y urgencias, respectivamente, y se hizo constar por el médico en ambos casos "dudoso brote de esclerosis múltiple". En la exploración muestra ligera ansiedad, discurso fluido, coherente y espontáneo sin trastornos sensoperceptivos ni retardo psicomotor, funciones superiores conservadas; la marcha es muy discretamente claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo, deambulación con pasos cortos, fuerza del miembro conservada. Tiene reconocida una minusvalía del 65% con un grado de discapacidad del 60% y 5 puntos por factores sociales, desde el año 2003, por esclerosis múltiple y distimia.

4º.- El importe mensual de la base reguladora es de 747,90 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestimó la demanda y denegó el derecho de la actora, mayor de 18 años en el momento del fallecimiento de su padre el 7 de abril de 2006, a la pensión de orfandad, dado que el cuadro que relata en el ordinal tercero no es acreedor de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Frente a esta resolución articula la demandante un único motivo de recurso denunciando, por el cauce procesal del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de los artículos 171 y 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

En contra de lo alegado por la recurrente es necesario poner de relieve que la sentencia de instancia no acude para fundar su fallo desestimatorio en la prueba por presunción, relativa a la deducción de su incapacidad absoluta en la fecha del hecho causante y en la del reconocimiento actual, pues en el ordinal tercero se describe una evaluación histórica del cuadro que afecta a la actora, antes y después del fallecimiento del causante, hasta la actualidad, tanto en lo relativo a su estado físico como a déficits funcionales acreditados, que no se funda en presunción, sino, en el dictamen oficial del médico evaluador unido al expediente administrativo e incorporado a las actuaciones judiciales, estado que es el que debe ser analizado para observar la situación de la actora en el momento del hecho causante y del reconocimiento. La apreciación de la "incapacidad para el trabajo" debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad, y, para ello, será en la revisión judicial de tal expediente "donde el Tribunal competente podrá pronunciarse sobre la concurrencia del requisito, como de todos los restantes, apreciando la totalidad de las pruebas que al efecto se aporten" (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998 ).

SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial viene declarando al respecto que el artículo 9 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre reconoce el derecho a esta prestación de los huérfanos, mayores de 18 años, que se encuentren afectados de invalidez permanente absoluta o gran invalidez. No se trata de la aplicación retroactiva de esta norma -que no estaba vigente al momento del fallecimiento del causante en 2006-, sino únicamente interpretadora del requisito que anteriormente exponía el artículo 16.1 de la Orden Ministerial de 1967 derogado por ésta (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000; 28 de abril de 1999 y 30 de abril de 2000 ).

En la interpretación del requisito de "incapacidad para el trabajo", mencionado en el artículo 175 de la Ley general de la Seguridad Social, para el reconocimiento del derecho a pensión de los huérfanos mayores de 18 años (límite de edad de la pensión ordinaria de orfandad, elevado a 21 ó 23 años en determinados supuestos, mediante la Ley 24/1997 ), la doctrina jurisprudencial viene declarando que el artículo 16.3 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 , por la que se establecen normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia de la Seguridad Social, precisaba que la incapacidad para el trabajo a que se refiere el vigente artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social , debe ser entendida como "incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 7 ", insistiendo este precepto en que tal incapacidad es la "de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio"; recordando que la referida regulación reglamentaria no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, y no a los que dispongan de una capacidad aunque sea limitada para ciertas actividades. Debiendo tenerse en cuenta, además, que el Real Decreto 1647/1997 de 31 de octubre no ha alterado los términos de la cuestión controvertida, limitando el derecho a la pensión de orfandad de los huérfanos mayores a quienes están afectos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez (Sentencia Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2000 ).

Consecuencia obligada de la anterior doctrina jurisprudencial es la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso, porque no se puede atribuir al cuadro patológico que se describe en el incombatido ordinal 3º del relato fáctico de instancia el efecto pretendido en el motivo de recurso, ya que el mismo no anula la capacidad laboral de la recurrente, impidiéndole, real y efectivamente, la realización de cualquier tipo de actividad laboral, conforme exige el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social al definir la situación de invalidez permanente absoluta, situación que debe concurrir en dicha interesada para ser beneficiaria de la prestación demandada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Guadalupe frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre pensión de orfandad, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.