Sentencia SOCIAL Nº 3745/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2163/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001471

EBO

Recurso de Suplicación: 2163/2019

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 12 de julio de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3745/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por DAYNPE TRANSWOLD, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 14 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 250/2018 y siendo recurrido FOGASA y Darío , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de marzo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en partela demanda formulada por el Sr. Darío con DNI nº NUM000 condeno aDAYPE TRANSWORLD S.L. con CIF B 61.347.019 a abonar al actor la cantidad de10.559,22 €más el 10% de interés por mora respecto de los conceptos salariales.Se ABSUELVElibremente de todas las peticiones contenidas en la demandaal Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que se pueda derivar de la presente resolución para este organismo, de acuerdo con lo previsto al artículo 33 ET .

Dese así mismo traslado de dicha resolución a la Autoridad Laboral.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.-El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada DAYPE TRANSWORLD S.L. desde el 07-08-2015 al 15-09-2017 en que causó baja voluntaria en la empresa, con categoría de conductor mecánico y salario de 60,25 €/día con prorrata de pagas según promedio de los últimos 6 meses. (hecho conforme a excepción del salario que se deduce del folio 307 de autos).Los conceptos salariales y extrasalariales devengados son abonados con carácter mensual.(folios 113 a 138 y 281 a 306 de autos)2º.-La empresa se encuentra dentro del ámbito funcional del convenio colectivo de trabajo del sector del trasporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona para los años 2007-2010 vigente conforme a la sentencia dictada por la Sala del TSJ de Catalunya num.57/2013 de 12 de diciembre del 2013 (autos 65/2013).( hecho no controvertido y folios 142 a 198 y 336 a 355 de autos)

3º.-En fecha 20-12-2010 la empresa y un delegado designado por los trece conductores mecánicos que formaban parte de la plantilla en aquella fecha, firmaron un acuerdo 'sobre regulación y, en su caso, modificación de los contratos de trabajo de los conductores mecánicos de la empresa', en el que se adoptaron una serie de pactos en relación a la jornada de trabajo y respecto de las condiciones económicas, entre ellas, el importe de las dietas y forma de devengo de las mismas. Dada su extensión se tiene en este punto por íntegramente reproducido dicho acuerdo. (folios 309 a 312 y testifical del Sr. Jesús María )

4º.-En fecha 27 de abril del 2018 la empresa y el delegado de personal elegido en las

elecciones celebradas el 07 de abril de ese mismo año, acordaron 'ratificar y mantener las condiciones que fueron acordadas el 20 de diciembre del 2010' (folios 332 y 335 de autos y testifical del Sr. Adolfo )

5º.-En el momento del cese en la empresa el trabajador la empresa le entregó al actor 'notificación de finiquito' en el que se desglosaban las cantidades correspondientes a los días trabajados del mes de septiembre/17 incluyendo la prorrata de pagas por importe total de 1113, 24 €, firmando el trabajador y haciendo constar 'no conforme' (folio 141 de autos)

6º.-Por el periodo comprendido desde septiembre/16 a septiembre del 2017 el actor devengó en concepto de plus de nocturnidad la cantidad total de 438,68 € según el detalle que recoge en la demanda y que se tiene en este punto por íntegramente reproducido, sin que la empresa abonara por dicho concepto cantidad alguna. (hecho conforme)

7º.-El actor durante el periodo comprendido entre septiembre del 2016 a septiembre del 2017 ha realizado un exceso de jornada de 955 h y 8 minutos, conforme a los datos que se detallan en los cuadros de datos y resultados obrantes en el anexo 1 del informe pericial obrante en los folios 209 a 221 de autos que se dan en este punto por íntegramente reproducidos y cuyos resultados finales se desglosan a continuación por meses:(folios 66 a 93 y pericial técnica e informe de la misma obrante en los folios 199 a 275 de autos y fundamentación jurídica)

Mes HE conducción HE otros trabajos Total

Septiembre/169 h. 9' 12h 55' 22 h 4'

Octubre/1624 h. 36' 86 h. 35' 111 h. 11'

Noviembre/1620 h. 28' 69 h. 45' 90 h. 13'

Diciembre/1651 h. 50' 60 h. 09' 111h. 59'

Enero/1717 h. 14' 51 h. 56' 69 h. 10'

Febrero/179 h. 51' 62 h. 21' 72 h.12'

Marzo/1721 h. 06' 46 h. 35' 67 h. 41'

Abril/1714 h. 53' 38 h. 20' 53 h. 13'

Mayo/1722h. 01' 64 h. 42' 86 h. 43'

Junio/1716 h.15' 67 h. 83 h. 15'

Julio/1725 h. 54' 39 h. 09' 65 h. 03'

Agosto/1717 h. 28' 49 h. 12' 66 h. 40'

Septiembre/1731h. 18' 24 h. 26' 55 h. 44'

TOTAL 282 h. 03' 673 h. 05' 955 h. 08 '

8º.-El importe de la hora extra conforme a lo establecido en convenio asciende a 11,66 €/h.

(hecho no controvertido)

9º.-Durante el periodo comprendido desde septiembre/16 a septiembre/17 el actor ha

realizado los viajes nacionales e internacionales que se relacionan en los folios 372 a 373 de autos que se da en este punto por íntegramente por reproducido.(hecho conforme y folios 372 a 373 de autos)

10º.-Durante dicho periodo la empresa ha abonado las dietas por los conceptos e importes que se especifican en las hojas de control de dietas obrantes en los folios 294 a 306 de autos que se dan en este punto por íntegramente reproducidos y en las cuantías totales que se indican a continuación en los meses objeto de reclamación.( hecho no controvertido y folios 113 a 137 y 281 a 306) mes Cuantía abonada en concepto de dieta

Octubre/16 555 €

Diciembre/16 878 €

Enero/17 702 €

Febrero/17 365 €

Marzo/17 777 €

Abril/17 688 €

Mayo/17 850 €

Junio/17 628 €

Julio/17 708 €

Agosto/17 877 €

Septiembre/17 407 €

11º.-Conforme a los importes establecidos en el convenio de aplicación, las cuantías a

abonar en concepto de dietas devengas y conforme al detalle obrante en las páginas 7 a 13 de la demanda son las que se especifican a continuación por los meses objeto de reclamación.(folios 113 a 137 y 281 a 306 y 372 a 373 de autos) mes Cuantía devengada en concepto de dieta

Octubre/16 922,84 €

Diciembre/16 1116,03 €

Enero/17 970,63€

Febrero/17 668,88 €

Marzo/17 837,75 €

Abril/17 866,42 €

Mayo/17 1079,54 €

Junio/17 692.35 €

Julio/17 818,54 €

Agosto/17 947,40 €

Septiembre/17 583,41 €

12º.-El día 08-01-2018 la parte actora presentó en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación la papeleta de conciliación preceptiva. El día 01-02-2018 se intentó el acto de conciliación con la presencia de la parte solicitante y de la mercantil demandada finalizando el acto con el resultado de sin avenencia.(folio 47 de autos)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Tras fijar su relato en función del conjunto 'de la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio especialmente de la documental aportada por ambas partes, testificales y pericial...'; se remite la Juzgadoraa quo(en su análisis de aquélla singularmente dirigida a constatar el invocado 'exceso de jornada') a la 'pericial técnica practicadaa instancia de la parte actora, realizada en base a los documentos aportados por la propia empresa...(que) permiten deducir de forma clara y sin lugar a dudas las horas deinicio y final de la jornada' (al ser ésta 'a quien corresponde acreditar, en aplicación del principio de facilidad probatoria..., la concreción específica de cuáles son lostiempos de trabajo...descanso...espera' -Fj I-).

Seguidamente, después de advertir que 'las cantidades reclamadas porhoras extraordinariasde los meses de septiembre/16 a febrero/17 no se hallaríanprescritas' (por razón de los 'módulos temporales' que las determinan, y en la medida que el lapso prescriptivo no podría 'empezar a correr hasta que transcurran' los períodos anual o semestral de referencia 'pues sólo entonces pueden determinarse los excesos sobre la jornada máxima anual o semestral en su caso' -fj II in fine-) y acoger la extemporaneidad parcial de las pretendidas por razón dedietas y nocturnidad(fijando el incombatido importe de esta última en 265.4 euros -fj III-), establece la Magistrada de instancia la correspondiente a las 'horas extras' (a cuyo legítimo devengo no puede oponerse la 'eficacia del Acuerdo de fecha 20-12-2010', en los razonados términos que ofrece su fundamento IV) en congruente relación a la postulada por la actora (de 8.830,90 euros; resultado de multiplicar el número de las que dice realizadas -767,30- por su importe unitario de 11,66-). Para concluir con la determinación de lo debido pordietas(atendida su regulación convencional y el ya significado principio delonus probandi).

Frente a lo así resuelto opone la empresa un primer motivo de revisión fáctica dirigido a lasupresión del hecho probado séptimo(expresivo de aquel 'exceso de jornada'), por entender que la 'prueba pericial' que lo sustenta -folios 199 a 275- 'no permite extraer conclusiones precisas' a tal efecto; poniendo de relieve (en relación al décimo ordinal fáctico,sobre las'dietas' y su cuantía) que la misma aparece fijada 'conforme al acuerdo a que se refiere el ordinal 3º...' (folios 332 a 335), al tiempo que sustituye el particular que ofrece el hecho probado undécimo (cuando, de forma inespecífica, alude al 'convenio de aplicación' como regulador de las 'cuantías a abonar' por dicho concepto), para remitirse al 'convenio colectivo de trabajo del sector del transporte de mercancía y logística de la provincia de Barcelona...'.

Desglosa, a continuación, su reproche jurídico-sustantivo en tres motivos, denunciando (en los dos primeros -cuarto y quinto; concernientes a la existencia y legitimidad del crédito pretendido por horas extras) la 'errónea' aplicación judicial de losprincipios reguladores de la carga probatoria('en relación con una indebida aplicación del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera') así como la 'aceptación tácita del actor de la jornada laboralacordada entre el empresario y el delegadoad hocdesignado por los trabajadores móviles de la empresa...' (ex arts. 82.3 y 41.4 ET ).

En desarrollo (y fundamentación - art. 196.2 LRJS -) de la censura formulada en el ámbito delonus probandiadvierte la recurrente que, siendo así que 'losdiscos tacógrafos por si solos no acreditan cuál ha sido la jornada efectivade trabajo del conductor' ( Sentencia de la Sala de 9 de abril de 2010 ), elsimple datode 'la hora de inicio y final de la jornada...no permite determinar la existencia de un exceso de jornada ya que existen bloques de tiempo registrados en el aparato de control que no computan como trabajo efectivo, como los de presencia, descanso o de puesta a disposición...';siendo, por tanto, 'al actor a quien incumbiría acreditar la efectiva realización de esos otros trabajos, de naturaleza auxiliar o accesoria a la principal de conducción...'. Razón por la cual (se concluye) ni aquella pericial 'resulta idónea al no venir acompañada de conocimientos científicos o técnicos' ni 'existe constancia en los autos de registro alguno de la jornada diaria del trabajador (como) tampoco que éste haya exigido el cumplimiento de esa obligación a la empresa...'.

A ello se añade lo razonado en desarrollo del motivo quinto de su recurso cuando (frente a la cuestionada eficacia del Acuerdo suscrito el 20 de diciembre de 2010) opone (junto a la constatación de que sus nóminas 'se confeccionaron con arreglo' al mismo) 'la aceptación tácita de las condiciones económicas y la jornada laboral que presidieron la relación...entre la empresa y el reclamante hasta el momento en que dimitió voluntariamente...'.

Con jurídico sustento en el citado Acuerdo extiende la empresa los 'argumentos vertidos' enel motivo cuarto de su recursoal reprochedirigido a rebatir 'la cuantía de las dietas y su forma de devengo' (quinto) en relación con lo previsto a tal efecto en el artículo 25 del Convenio Colectivo del Sector que 'discrimina (su) importe entre nacionales e internacionales...'; incurriendo la sentencia 'en la contradicción de no atribuir eficacia al acuerdo firmado en diciembre de 2010 y en cambio aceptar la reclamación del actor cuantificando las dietas sin tomar en consideración el paso por frontera (en armonía con lo pactado), pero tomando en cambio la cuantía establecida en el convenio colectivo (pues) si el actor no se ajusta a las previsiones de esa norma convencional al momento de su reclamación...esa relación y su cuantificación no resulta idónea para acceder a lo peticionado'.

Una ordenada respuesta a las distintas cuestiones suscitadas en la litis (alguna de ellas interrelacionadas entre sí, como lo son las referidas a la valoración y carga probatoria, en singular referencia a la jurídica conformación horas extras que se dicen realizadas; a vincular con la de 'otros trabajos') obliga a examinar su material existencia desde la doble perspectiva jurídico-fáctica que compromete su legítimo devengo; decidiendo (junto a aquellos principios probatorios) tanto sobre la eficacia de la prueba judicialmente considerada -fj I- (a relacionar con la normativa reguladora de este concepto retributivo) como del Acuerdo de 20 de diciembre de 2010 aplicable -según la empresa- tanto al cálculo de las mismas y su importe (Fj IV), como también a las dietas acumuladas a su reclamación.

SEGUNDO.-En genérica respuesta al primer motivo del recurso -y con carácter previo a su particularizado examen- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 , 25 de febrero de 2015 y 22 de abril y 5 de julio de 2016 ; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a)La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos,de documentos o pericias obrantes en los autosque así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentespara la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas,debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebasaportadas por las partes (ex art. 97.2 LRJS ). Sin la conjunta concurrencia de este requisito -se recuerda- 'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) de su artículo 193.

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 ) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios 'y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado' ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015 ), reitera la de 15 de julio de 2015 (con cita de la del Tribunal Supremo de 21 de abril de ese mismo año, en relación al último de los requisitos reseñados) que 'La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente;debiendo también 'descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídicaque es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario...sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

TERCERO.-La modificación que se propone de los hechos décimo y undécimo de la sentencia recurrida va dirigida a constatar que mientras lasdietas abonadasdurante el período objeto de reclamación lo fueron 'conforme al Acuerdo a que se refiere el ordinal 3º...' (folio 334), las 'cuantías a abonar' por dicho conceptolo serían (en el contexto del legítimo devengo sustentado de contrario) según 'los importes establecidos en el Convenio Colectivo de Trabajo del Sector del Transporte de Mercancía y Logística de la provincia de Barcelona'; por entender predeterminante del fallo 'la expresiónconvenio de aplicación'que recoge el factumjudicial objeto de censura. Pretensión revisora que, en su conjunto considerada, carece de la relevancia que la parte pretende atribuirle al no ponerse en cuestión que el devengo y abono de dichos conceptos retributivos hayan de adecuarse a lo previsto (respectivamente) en el Convenio y Acuerdo citados; y sí (en exclusiva y en relación a este último) su 'jurídica' eficacia.

Mayor dificultad ofrece (por su nuclear relevancia y complejidad) el examen de la censura dirigida a cuestionar lo jurídicamente razonado respecto a la prueba que sustenta la conclusión judicial referida al número de horas (de 'conducción' y 'otros trabajos') que da por acreditadas el hecho séptimo de la sentencia; cuestión que habrá de dilucidarse desde la doble perspectiva ya apuntada, lo que obliga a solventar (en un primer escalón argumentativo) si la parte a quien corresponde la carga de su prueba ha satisfecho la misma en términos de eficacia probatoria. Dato que se ofrece como condicionante de su ulterior calificación (jurídica) como extras conforme a su normativa reguladora.

Según dispone el artículo 217.1 de la LEc 'Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'. Correspondiendo 'al actor y al demandado reconviniente lacarga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'; incumbe 'al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' (art. 217.2 y 3). 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio' (art. 217.6).

Con carácter general, y en respuesta a un supuesto de hecho previo en su conformación a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019 (de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo -en vigor desde el 8 de marzo de 2019-) reitera el Voto Mayoritario emitido por la Sentencia de Pleno (del Alto Tribunal) de 23 de marzo de 2017 (ex SSTS de 11 de febrero y 11 de diciembre de 2003 , 25 de abril y 3 de octubre de 2006 y 18 de junio de 2013 ) queel artículo 35.5 ET 'sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadasy a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado'; advirtiendo que 'el derecho de los trabajadores a la existencia de un sistema de marcaje horario que refleje la verdadera jornada realizada por los trabajadores no se presente avalada por un sustrato fáctico y normativo que propicie su estimación'; al tiempo que pone de relieve (con significada proyección sobre el supuesto que examinamos) quetanto la normativa comunitaria como nacional 'impone ...la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales,pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima'. Y si bien es cierto que delege ferenda(avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) 'convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias...delege dataesa obligación' no existía al momento de dictarse dicha sentencia.

Partiendo de este explicitado objetivo, y en interpretación de la Directiva 2003/88/CE (así como de las 'recientes conclusiones del Abogado General de 31 de enero de 2019 en el asunto C-55/18 en el que se cuestiona la adecuación de la legislación española sobre tiempo de trabajo a la citada Directiva'), el ya identificado RDL 8/2019 modifica el artículo 37.4 ET (según el cual 'El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran'); añadiendo al 34 un nuevo apartado (9) 'con la siguiente redacción...La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada...'.

Ni el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal ni el Real Decreto Ley aluden (específicamente) al registro y justificación de las horas extras prestadas en el transporte que (por razón de la naturaleza de la actividad) presentan (a diferencia de la actividad bancaria desarrollada en el ámbito del conflicto que aquél examina) unas connotaciones singulares que, al vincularse alcarácter especial de la jornadaen que ésta se desarrolla, habrán de serlo bajo el control previsto por el legislador en su ejecución (en los términos preexistentes a la reforma operada en trasposición de la normativa comunitaria).

CUARTO.-Por RD 2242/1996, de 18 de octubre se establecen 'normas sobre tiempos de conducción y descanso y sobre el uso del tacógrafo en el sector de los transportes por carretera, en aplicación de los Reglamentos (CEE) números 3820/85 y 3821/85'; regulándose 'algunos aspectos en materia de tiempos de conducción y descanso y uso del tacógrafo, respecto de los cuales los reglamentos comunitarios referidos permitían su concreción a los Estados miembros'. Procediéndose (en virtud del RD 902/2007, de 6 de julio) a modificar 'el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera...' al tiempo que se incorporan 'al ordenamiento jurídico las normas que regulan los tiempos de conducción y de descanso y el uso del tacógrafo en el sector de los transportes por carretera, en aplicación de los reglamentos comunitarios'. A tal efecto, su artículo 10.bis atribuye al empresario la responsabilidad 'de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles' así como la obligación de facilitar a quienes 'lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas'.

Por Real Decreto 640/2007, de 18 de mayo se establecen (conforme al Reglamento 561/2006 del parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera; por el que se modifican los Reglamentos Comunitarios 3821/85 y 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento 3820/85 del Consejo) excepciones a la obligatoriedad de las normas sobre tiempos de conducción y descanso y el uso del tacógrafo en el transporte por carretera', no encontrándose el supuesto que examinamos en ninguna de las relacionadas en su artículo 2 .

Define, por su parte, la Orden FOM/1190/2005, de 25 de abril (que regula la implantación del tacógrafo digital) el tacógrafo de tal clase como 'un aparato destinado a ser instalado en vehículos dedicados al transporte por carretera, con la finalidad de indicar, registrar y almacenar, automática o semiautomáticamente, datos referentes a la marcha de dichos vehículos y de determinados tiempos de trabajo de sus conductores...' (art. 1); distinguiendo su artículo 2 entre latarjeta de conductor('tarjeta de tacógrafo asignada por la autoridad competente a conductores individuales, que identifica a éstos y permite almacenar datos sobre su actividad'), de latarjeta de la empresa('tarjeta de tacógrafo asignada por la autoridad competente al titular o arrendatario de vehículos provistos de tacógrafo digital. Identifica a la empresa y permite visualizar, transferir e imprimir la información almacenada en el aparato o aparatos de control instalados en los vehículos de la empresa' en los términos que explicita su artículo 24). Mecanismos que disponen de tres posiciones (cuyo correcto manejo corresponde al trabajador): trabajo distinto a la conducción, tiempo de disponibilidad y tiempo de descanso.

QUINTO.-Varios son los pronunciamientos judiciales que han examinado tanto la eficacia probatoria de la prueba pericial vinculada al análisis técnico de los discos-tacógrafos como la distribución de su carga según los distintos conceptos (de actividad) vinculados al devengo de las horas extras en el ámbito de la conducción.

Así, el ATS de 27 de marzo de 2019 (aun no considerando el concurso del exigible juicio de contradicción) advierte que mientras la sentencia de contraste considera que los discos tacográficos 'únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio' (por lo que si sólo se adjunta a los mismos 'unos listados o relaciones de jornadas y horas extraordinarias confeccionadas por el propio demandante... carecen de todo valor demostrativo de la realidad' en los términos recogidos en la misma)... la sentencia recurrida (de este Tribunal Superior de 19 de septiembre de 2016 -RS 3172/2016-) razona que una vez acreditada mediante la lectura de los tacógrafos las horas de inicio y finalización de la jornada por el actor,era a la empresa a la que le correspondía probar la parte de la jornada que era excluible a efectos del devengo de la horas extras...'.

Ratificaba dicha sentencia el recurrido pronunciamiento de condena pues, resultando de una 'somera lectura dels discs tacògrafs' que el horario del conductor era el alegado en su demanda 'la concreció específica de quins eren els concrets temps de treball, els de descans, els d'espera, etc., (corresponde) a l'empresa'; invocando, a tal efecto, lo decidido por la STS de 22 de julio de 2014 (RCUD 2129/2014 ) según la cual sibien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro. 'I el dit registre d'hores extraordinàries -contemplat a l' article 35.4 ET - no es limita (según la que se cita de esta Sala con remisión a la de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2015) a les efectivament realitzades, sinó a la jornada realitzada dia a dia...'. De tal manera que 'un cop el demandant havia acreditat l'horari que deia fer i que es requerís l'aportació dels tacògrafs, corresponia a l'empresa provar quins períodes eren temps de treball i quins, no...essent el temps de treball del personal de transport...més ample' (que en las relaciones laborales sujetas a jornada ordinaria).

Tras advertir que 'sólo puede dar lugar a las horas extraordinarias 'la realización de trabajo efectivo por encima de la duración de la jornada ordinaria, sin que a estos efectos puedan computarse otros tiempos de trabajo, como los de presencia, espera, descansos, interrupciones' (y recordar -con cita de sus sentencias de 6 de diciembre de 1.979 , 10 de mayo de 1.980 , y 28 demarco de 2012- que 'no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación') reitera el ATS de 15 de marzo de 2019 (aunque lo sea a 'los meros efectos dialécticos...') que 'la prueba de tacógrafo -... precisa ser acompañada de informe pericial que posibilite su comprensión' (ex SSTS de 30 de noviembre de 2016 y 22 de noviembre de 2018 ).

En armonía con este sugerido criterio, la STSJ de Andalucía de 21 de marzo de 2019 rechaza la realidad de las horas extras que se alegan realizadas al pretender la parte justificarlas 'a través de la prueba de los discos tacógrafos que aporta, sin interpretación pericial alguna'; remitiéndose a lo resuelto sobre el particular por diversas Salas de lo Social (entre las que cita la de este Tribunal Superior de 30 de julio de 2015) para concluir que 'los discos de tacógrafo, por sí solos, por su naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio'.

SEXTO.-Será, por tanto, desde la correspondencia entre el contenido de la prueba pericial practicada (y los hechos alegados en el inicial escrito de demanda, a los efectos que dispone el art. 281 y ss de la LEc ) y su judicial apreciación, desde la que se habrá de definir la realidad de las horas que se cualifican como extras; lo que, de igual modo, obligará a fijar cuales (de entre las eventualmente acreditadas) tienen esta (jurídica) consideración. Análisis que habrá de efectuarse desde la inescindible condicionante dimensión a predicar de la eventual eficacia (neutralizadora) del pacto que la empresa opone a la legitimidad de su devengo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la citada Ley Adjetiva 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'; habiendo significado la doctrina de suplicación (en el análisis propio de este recurso extraordinario) que la apreciación que de la misma efectúe el Juzgador de instancia sólo podrá ser corregida cuando éste 'haya incurrido en una equivocación de manera evidente y clara' ( STSJ de Castilla-León/Burgos de 8 de noviembre de 2018 ); por lo que 'sólo de excepcional manera debe hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola,' cuando se patentice 'el error de hecho sufrido por el juzgador en (su) apreciación...'. Que habrá de 'ser inequívoca y no estar fundada en silogismos deductivos, conjeturas o meras suposiciones o interpretaciones divergentes...' ( STSJ de Andalucía/Granada de 17 de diciembre de 2015 ).

Con remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan reitera la STS de 22 de febrero de 2011 (Sala Primera ) que 'el control de la valoración de la prueba a través del recurso extraordinario por infracción procesal se limita a los supuestos en los que por ser manifiestamente arbitraria o ilógica no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho de tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE '; siendo, por ello, 'posible con carácter excepcional la impugnación de la valoración de la prueba pericial: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible, b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados, c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia'.

Para decidir si la conclusión que la Magistradaa quoextrae del 'informe pericial técnico' del Sr. Jenaro (evacuado a instancia de la parte actora) se sujeta a aquella exigible razonabilidad valorativa resulta necesario asociar la materialización de las horas realizadas con su condiciónate imputación de actividad a los efectos de definir su litigiosa consideración como extraordinarias. En concordancia con lo (jurídicamente) argumentado por la Juzgadora (que, bajo el epígrafe 'valoración de la prueba', vertebra la legitimidad de su devengo en función del examen de aquella atribución funcional, el principio delonus probandiy la regulación que de su jornada efectúa el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera') y las 'bases documentales jurídicas' (folio 201) que el perito informante toma en consideración para elaborar su dictamen.

SEXTO.-Incorpora dicho Acuerdo (en su artículo 16; dentro del 'personal de movimiento) a los 'empleados que se dedican al movimiento, clasificación y arrastre de mercancías en las instalaciones de la empresa o fuera de las mismas, incluido el mantenimiento de los vehículos'; incluyendo -entre sus categorías- alConductor mecánico' que 'Es el empleado que, estando en posesión del permiso de conducción de la clase C + E', y a quiense contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía . Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía...'.

Bajo el epígrafe 'jornada de trabajo de los trabajadores móviles' establece su artículo 28 que 'Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre (...) En el supuesto de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito territorial inferior o en los convenios o acuerdos colectivos de empresa, se adopten acuerdos específicos sobre la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, prevalecerá lo dispuesto en éstos sobre lo previsto en el presente artículo'; pudiendo establecerse en los mismos 'contrapartidas salariales específicas, fijadas según criterios objetivos, como retribución de posibles prolongaciones de la jornada ordinaria y/o de la realización de horas de presencia'.

Como cuestión más directamente comprometida con lo que constituye objeto de la litis su tercer apartado viene a señalar que 'De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a)Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal,la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral(...)';atribuyendo el 29 la condición de horas extraordinarias a aquéllas 'que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general , convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca (...) La empresa informará, como legalmente proceda, el número de horas extraordinarias realizadas'

Bajo el epígrafe 'tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia' el artículo 8.1 del mencionado RD viene a establecer que 'Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia';considerándose 'en todo caso tiempo de trabajo efectivoaquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulacion de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga'. Mientras quetiempo de presencia será 'aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresariosin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares';remitiendo al convenio colectivo la determinación'en cada caso (de) los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'. Y siendo 'de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35', 'Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias'.

'Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedioen un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad'; no computando 'las horas de presencia... a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido,se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias' (lo que lleva a la sentencia de la Sala de 13 de julio de 2017 -en relación con lo dispuesto en el artículo 17 del convenio colectivo del sector de transporte de la provincia de Barcelona- que aunque las 'horas de presencia no se consideren horas de trabajo ... tendrían la misma retribución es decir la equivalente a la hora ordinaria...').

'Sin perjuicio de lo establecido (en el artículo anterior) se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible' (10.3); y en el de presencia, 'los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos' (10.4).

SEPTIMO.-Bajo la cobertura del principio dispositivo que ofrece la norma en favor de los acuerdos de empresa el 22 de octubre de 2010 la demandada 'y un delegado designado por los trece conductores mecánicos que formaban parte de la plantilla en aquella fecha firmaron un acuerdosobre regulación y, en su caso, modificación de los contratos de trabajo de los conductores mecánicos de la empresa...';suscribiendo (como pacto primero 'sobre jornada de trabajo' -ex arts. 16 del Convenio Colectivo , 26 del Acuerdo General de empresas de transporte de 1998, el Reglamento CE 561/2006 y el RD 1561/95) que 'La duración del tiempo de trabajo efectivo será de 39 horas y 30 minutos semanales de promedio en cómputo anual, si bien por razones de carácter estacional o internacional de servicios que presta la empresa podrá ser distribuida de forma irregular, sin que pueda superar las 48 horas semanales de promedio en cómputo semestral, con un máximo de 90 horas bisemanales o 56 horas semanales; todo ello sin perjuicio de los períodos mínimos de descanso diario y semanal'.

Tras fijar (en su cláusula tercera) su 'vigencia y duración' con una prórroga forzosa para el caso de renovación de las rutas y condiciones licitadas con SEUR (circunstancia ésta incontrovertida) extiende su ámbito 'tanto a los trabajadores móviles actualmente en plantilla' como a los que puedan incorporarse en el futuro' (cuarta); advirtiendo en la sexta (respecto a la 'vinculación de las modificaciones', también operadas sobre el 'importe de las dietas' conforme a la cláusula segunda que en su momento examinaremos) que las mismas serán comunicadas por el Delegado Ad Hoc a la 'plantilla de conductores...sin perjuicio de que (sus) términos... ' ya han sido sometidos a consideración 'sin que se haya puesto de manifiesto ninguna oposición o discrepancia...'.

La reforma introducida en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre da un nuevo redactado a su artículo 41.4 bajo el siguiente redactado: 'Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores...'; correspondiendo 'La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas ... a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden...En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembrosintegrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente...'

La eficacia obligacional de lo acordado por dichas comisiones (para el caso de que concurra el presupuesto normativo habilitante ( SSTS de 16 de julio de 2015 , 2 de junio y 20 de julio de 2016 -) responde al criterio (ya informado en las del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2014 y 22 de enero de 2015 ) de que 'la Constitución no contiene unmodelocerradode relaciones laborales' ( SSTS de 28 de junio de 2017 , 13 de marzo de 2018 y 25 de abril de 2019 ) ni, en particular, de ninguno de los elementos del derecho a la negociación colectiva' por lo que 'El Legislador dispone...de un amplio margen de libertad en el desarrollo' a la misma 'aunque esa libertad no sea absoluta'. Se trataría, así, de una 'intervención estrictamente puntual y únicamente para los casos donde no existe representación de los trabajadores y por lo tantosus serviciosvan a ser necesarios en un espacio temporal limitado'; si bien no les sería de aplicación las garantías denominadas defensivas, como la prioridad de permanencia, que no tiene respaldo normativo expreso...' lo que puede afectar a la 'eficacia de su actuación...al margen de represalias a la hora de seleccionar los trabajadores afectados por las medidas'.

La (limitada) 'legitimación negocial' de dichos representantes (ad hoc) ha sido avalada (entre otras coincidentes) por la sentencia que se cita de 28 de junio de 2017 (RCUD 203/2016 ) cuando (por remisión a la norma de cobertura) exige que su intervención sea 'causal (cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, señala el 82.3), temporalmente limitada (ha de fijarse expresamente la duración y no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa), e impugnable en vía judicial en términos más amplios de los previstos para los convenios colectivos ...Mientras que, en la negociación de un convenio colectivo de empresa (para la que no estarían legitimados) no se exige ninguna causa concreta para poder apartarse de la regulación sectorial ... puede responder a puros criterios de oportunidad no revisables jurídicamente, con una permanencia en el tiempo mucho más amplia que la que puede tener un acuerdo de descuelgue del convenio - puede pactarse su duración indefinida hasta la sustitución por un nuevo convenio del mismo ámbito...'. De tal manera que 'Estas comisiones de trabajadores creadasad hocúnicamente tienen legitimación para actuar como interlocutores en el periodo de consultas previo a las decisiones en materia de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, reducciones de jornada o suspensión de contratos de trabajo de carácter colectivo o despido colectivo...'.

La fuerza obligacional de los acuerdos así suscritos (tanto en su aspecto subjetivo como temporal) se vería reforzada (aun sin afectar formalmente a un período de reclamación previo a su concurso) por la probada circunstancia de que el 27 de abril de 2018 'la empresa y el delegado de personal elegido...acordaron ratificar y mantener las condiciones que fueron acordadas el 20 de diciembre de 2010'(hp cuarto). A lo que debe añadirse que de la misma forma que aquellos trabajadores nominalmente afectados por dicho acuerdo nada opusieron a su contenido (ni expresa, ni tácitamente) tampoco el hoy reclamante lo impugnó hasta un momento posterior a su baja en la empresa. Y si bien es cierto que de esta sola circunstancia no cabría deducir un expreso reconocimiento de su eficacia (mas allá de sus efectos en el ámbito prescriptivo), cuando esta pasiva actitud se produce en el contexto de lo acordado por quienes ostentaban la legitimidad negocial que la norma les asignaba (habiéndosele informado al actor 'de la existencia del mismo' -Fj IV.2-), cabría aplicar al caso el principio de los actos propios; como 'límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fé y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos , en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exísta una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ' ( SS de la Sala de 7 de abril y 22 de septiembre de 2014 , 12 de mayo de 2016 y 23 de enero de 2018 ; con cita de la del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 ).

La eficacia a predicar del acuerdo litigioso no trasciende, sin embargo, a la existencia y legitimidad del crédito postulado por unas horas extras (objetivadas en los términos que ofrece el séptimo ordinal fáctico de la sentencia) que exceden, en cualquier caso, del umbral numérico que en el mismo se establece.

OCTAVO.-Frente a lo judicialmente argumentado en favor de la legitimidad del crédito retributivo que se postula por horas extras (sobre la base de unos documentos que 'permiten deducir de una forma clara y sin lugar a dudas las horas de inicio y final de la jornada' al considerar que 'es a la empresa ...a quien corresponde acreditar, en aplicación del principio de facilidad probatoria...la concreción específica de cuáles sin los tiempos de trabajo...descanso...y espera...'; Fj I en relación a su rechazada parcial extemporaneidad) opone la empresa (desde la condicionante dimensión que ofrece que ofrece la fracasada revisión de su relato fáctico; atendiendo a la crítica valoración que -a sensu contrariode la doctrina aplicada a supuestos en los que no concurre dicho elemento de convicción- la Magistrada de instancia efectúa de los documentos e informes que sustentan su censurada conclusión), que 'la hora de inicio y final de la jornada...no permite determinar (per se) 'la existencia de un exceso de jornada, ya que existen bloques de tiempo registrados...que no computan como trabajo efectivo....'; siendo 'al actor a quien incumbiría acreditar la efectiva realización deesos otros trabajos' (conjeturados en su realización por la pericial técnica practicada) -Motivo cuarto-.

Tras reiterar (en los términos ya enunciados) la eficacia obligacional del Acuerdo que cita de 20 de diciembre de 2010 (motivos quinto y sexto), alega la caducidad de la acción para impugnarlo; advirtiendo que para el supuesto de que se entendiese que 'no hubo notificación escrita...habría prescrito la acción desde el momento en que pudo ejercitar(la)...a partir de la entrega de la primera nómina en agosto de 2015...'. Eficacia que, de igual modo, proyecta sobre el 'importe de las dietas internacionales' en la medida que su abono 'vendrá determinado en función de la ruta sin tomar en consideración el paso por frontera' (y así calculadas por la Juzgadora a quo que, contradictoriamente, se remite a su regulación convencional; de tal manera que 'si el actor no se ajusta a (sus) previsiones...esa relación y su cuantificación no resulta idónea para acceder a lo peticionado'.

Aun partiendo de la imputación de aquel Acuerdo a la relación de trabajo de quien se halla en su ámbito subjetivo de aplicación, se advierte que del resultado de conjugar la prevalente crítica apreciación (judicial) del dictamen pericial evacuado en su justificación con el principio regulador de la carga de su prueba (a efectuar en los términos ya enunciados por este Tribunal en casos análogos) la conclusión que se obtiene no puede razonablemente diferir de la judicialmente alcanzada en favor del crédito postulado por las horas extras realizadas. Cuando es así que a los principios informadores delonus probandi(a derivar del de facilidad probatoria; en singular referencia a la exclusión de los tiempos comprendidos entre el inicio y final de la jornada), se añade la concurrente circunstancia procesal de haberse aplicado (expresamente, por parte de la Magistrada de instancia) 'lo dispuesto en el art. 94.2 de la LRJS (que) sólo a la demandada puede perjudicar' -Fj I.2-; esto es, los efectos (probatorios) a derivar del incumplimiento empresarial de su obligación 'de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles' y de facilitar a quienes 'lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas' ( art. 10bis.5 del RD 902/2007 ).

Lo expuesto se manifiesta sin perjuicio de recordar (mas allá del contenido estrictamente funcional de las horas invertidas en 'otros trabajos'; conforme a la norma que los regula) que la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2.002, considera como tiempo de trabajo aquellos períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, siendo considerado como tal, en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2.003, todo el período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; debiendo retribuirse (como hora ordinaria) las que superen las 20 de horas de presencia (esto es 'el tiempo que el trabajador tiene que esperar a que empiece la siguiente ruta, como el que tiene entre rutas' - STSJ de Galicia de 30 de mayo de 2018 -).

En el caso de autos (al igual que acontece en el examinado por la sentencia de la Sala de 26 de enero de 2017 ) la Juzgadoraa quo'no desconoce el principio de la carga de la prueba que corresponde la actora sino que valora correctamente la practicada teniendo en cuenta las peculiaridades que concurren en la actividad que venía desarrollando el demandante...'. Debiendo confirmarse, en su integridad, la reclamación deducida en reclamación de unas horas extras no afectada de prescripción en función de su módulo temporal de devengo (semestral según el Acuerdo aplicable al caso; a relacionar con la data de presentación de la demanda de 28 de marzo de 2018 y de la previa papeleta conciliatoria de 8 de enero de 2018 (folio 15).

NOVENO.-En orden a la 'cuantía reclamada en concepto de dietas' condiciona la Juzgadoraa quola legitimidad de su devengo al 'régimen jurídico aplicable' (acuerdo de 20 de diciembre de 2010vsart. 25 del Convenio colectivo que discrimina según se cruce o no la frontera española). Tras atribuir a la empresa (en aplicación al ya enunciado principio de facilidad probatoria) la carga de 'realizar la prueba que estimara oportuna a los fines de desacreditar el devengo de las dietas TIR o internacionales...', fija la cantidad devengada y no satisfecha por dicho concepto en importe de 1.462,92 euros (deducidas las mensualidades prescritas de octubre y diciembre de 2016).

Frente a lo así resuelto reitera la empresa la eficacia del Acuerdo en cuestión que asocia el abono de las dietas TIR 'en función de la ruta sin tomar en consideración el paso por frontera...' (párrafo final de su cláusula segunda; de la que, efectivamente, resulta tal convenida precisión). Toda vez que las cantidades que fueron satisfechas por tal concepto lo han sido en aplicación del citado acuerdo y en los importes (incontrovertidos en su cuantía) pertinentes por cada una de las partidas a compensar (desayuno, comida, cena y pernoctación; discriminando según fueran 'nacionales' o internacionales'; a identificar estas últimas según lo pactado) la conclusión a adoptar en congruencia con la ya reseñada eficacia obligacional del acuerdo suscrito debe ser necesariamente contraria a la pretendida por el reclamante al ser éste y no la norma de Convenio invocado el rector de su cálculo y determinación.

Conforme a lo expuesto y argumentado debe estimarse en parte el recurso interpuesto a los limitados efectos de detraer de la cantidad objeto de condena la relativa a las dietas reclamadas; lo que comporta la devolución de la consignación efectuada por la diferencia ( art. 203.2 LRJS ), sin pronunciamiento de costas ( art. 235 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación de suplicación interpuesto por la empresa DAYNPE TRANSWORLD S.L. frente a la sentencia de 14 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Granollers en los autos 250/2018 seguidos a instancia de D. Darío contra la citada Sociedad y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución en el sentido de limitar la cantidad objeto de condena a las horas extras devengadas y no satisfechas por importe de 8.830,90 euros. Absolviendo a la recurrente de la pretendida por dietas.

Firme que sea la presente resolución reintégrese a la parte la diferencia de consignación resultante de las dos condenas así como la totalidad del depósito constituido.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.