Sentencia Social Nº 3746/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 14 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

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R.C.Sent nº 3843/04

Recurso contra Sentencia núm. 3.843/04

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a catorce de diciembre de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.746 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 3843/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 165/04, seguidos sobre Prestaciones, a instancia de Molturaciones Castellón SA, contra el I.N.S.S., la T.G.S.S., Unión de Mutuas y don Guillermo , y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de septiembre de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desempeñando la demanda interpuesta por Molturaciones Castellón SA, contra don Guillermo, Unión de Mutuas nº 267, el INSS y la TGSS y la excepción de falta de legitimacion pasiva opuesta por la entidad colaboradora, debo declarar y declaro que la resolucion de la Direccion Provincial de Castellón del INSS de 14-11-03 a que se refiere esta Sentencia , es conforme a Derecho, sin que haya lugar, en su consecuencia , a imponer recargo de prestaciones... por su cuantía mínima, esto es, por el 30%; por lo que debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión de condena implícitamente deducida en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Don Guillermo nacido el 29-9-73 y afiliado a la SS con el nº NUM000, prestó servicios encuadrado en el régimen general, por cuenta y dentro del ámbito de organización y direccion de Molturaciones Castellon SA con jornada anual de 1784 horas. SEGUNDO.- causó baja por IT derivada de enfermedad profesional el 18-1-2000, con el diagnostico de neumoconiosis por silice, situación en la que permaneció hasta el 31 de julio de dicho año y durante la que percibió la correspondiente prestación economica , por importe total de 9053,50 euros. TERCERO.- El dia 27-12-999 se había apreciado radiológicamente una silicosis simple en su fase inicial. La enfermedad de momento, no ha evolucinado, por lo que el beneficiario no ha vuelto a ser dado de baja por la misma. CUARTO.- Molturaciones Castellon SA tenía formalizada la proteccion respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante asociación a Union de Mutuas nº 267. Emitió el correspondiente parte de enfermedad profesional, en que se hizo constar que ésta consistía en silicosis fase inicial.QUINTO.- Por Resolución del área de trabajo de la dirección territorial de Castellon de la Conselleria de Empleo, Industria, Comercio de fecha 21-5-99 , dictada en el expediente nº 121999SAT000031 incoado a la empresa Molturaciones Castellon SA de Onda , en virtud de acta de liquidación 18/99, levantada por la Inspeccion de Trabajo y SS de la Provincia de Castellon el 10-1- 99 se dispuso ..."Sancionar a la empresa... e imponerle una multa de 600.000 ptas....., confirmándose acta de infracción...".SEXTO.- Ppor sentencia del juzgado de lo Social nº 2 de los de esta Ciudad de 15-2-01, dictada en los autos seguidos con el nº 379/00 y que se da por reproducida, se dispuso: "Que estimando la demanda interpuesta por don Federico frente al INSS y Molturaciones Castellon SA, debo modificar y modifico las resoluciones administrativas de 28-1-00 y de 4-4-00 en el unico sentido de declarar que el recargo de las prestaciones economicas que tengan su causa en la enfermedad profesional del actor será delñ 55%, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa a abonar dicho recargpo". SEPTIMO.- Tras vista del centro de trabajo de la empresa actora, que tuvo lugar el 31-1-2000 en compañía del técnico del Ganinete de Seguridad e Higiene de Castellon , y que tenía ppor objeto investigar las circunstancias cocurrentes en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador Guillermo, la Inspeccion de Trabajo y SS de Castellon emmitió el 28-4-00 un informe del siguiente tenor: (...) según la informacion facilitada por la empresa, el trabajador citado comenzó la prestación de sus servicios en el 23-6-92. Desde esta fecha y hasta la actualidad el trabajador ha desempeñado los siguientes puestos de trabajo: de 23-6-92 a 22-9-92 peon. de 1-7-93 a 30-9-93 peon. d 18-2-94 a 28-2-94 peon. 1-4-94 a 15-5-94 oficial 1º jefe de turno. de 3-3-95 a 31-5-95 peon. Desde 1-6-95 hasta la fecha es oficial 2º palista y realiza funciones polivantes. En el pàrte de enfermedad profesional consta como fecha del reconocimiento médico que da lugar a la baja el dia 18-1-2000. La empresa se dedica a la elaboración de cuarzo y feldespato, para lo cual procede a la molturación de la materia prima y envasado del producto. Todo este proceso se realizaba en una única nave industrial, hasta octubre de 1998 en que entró en funcionamiento una nueva planta dedicada únicamente al envasado del producto. Procedente tanto del proceso productivo, incluido el envasado del producto, como del exterior del local, en la nave donde el trabajador afectado realizaba su trabajo existía una constante presencia de polovo con contenido en silice libre. La presencia de polvo con contenido en silice libre fue puesta de manifiesto mediante evaluación ambiental realizada por Union de Mutuas el 24-3-95 fecha de la toma de muestras , cuyo informe, con los resultados y conclusiones fue emitido el 26-4-95. En dicho informe, facilitado por la empresa, consta para los puestos de trabajo que se relacionan a continuación las siguientes concentraciones de silice en la fracción de polvo respirable: PUESTO DE TRABAJO...peón I FRACCION DE POLVO RESPIRABLE (mg/m3)....... 9,4. PeónII....... 13,5. la técnica complementaria 7-1-04, aprobada por Orden de 16-10-91 , dictada en aplicación del capítulo VII del RD 863/85, de 2 de abril de 1985, que establece el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, dispone que para concentraciones de la fracción respirable de polvo con contenido en silice libre superior al 5%, el valor límite es de 2,79 mg/m3 de presencia de silice, calculada para el año 1995, teniendo en cuenta , que según el mencionado informe elaborado por Union de Mutuas , el porcentaje de silice libre es de 21,5. Esta complementaria añade un límite absoluto , ya que en ningún casao la concentración máxima permisible será Superior a 6 mg/m3 en los cuatro primeros años de vigencia hasta octubre de 1996 y de 5mg/m3 en adelante. El 31-7-97 Union de Mutuas realiza una nueva evaluación de la exposición laboral a polvo, en los puestos de trabajo de bombos (cuyas funciones, según indica el informe consisten en controlar... el proceso de molturación y ensacado del material) y palista... (...). En las Conclusiones del citado informe se recoge: Puesto que en ambas muestras se supera el 1% de silice no se pueden evaluar comparando con el criterio de polvo respirable sino con el de silice cristalina. De acuerdo con este criterio se supera el valor límite para la concentración de sílice en las muestras correspondientes a los puesto de trabajo examinados". Un técnico del gabinete de seguridad e higiene de Valencia , con fechas 4-2-98 y 24-3-98 , procedió a la toma de muestras de los puestos de trabajo...(...) En este informe se observa que en 1998 se sobrepasa el valor límite establecido en la tecnica complementaria 7-1-04... para concentraciones de polvo de sílice Superiores al 50% en todos los puestos de trabajo. El 2-12-98 Union de Mutuas realizó una nueva evaluacion del riesgo de polvo ambiental en los puesto de trabajo... (...) En las concluciones de este informe se recoge:" Puesto que en todas las muestras se supera el 1 de sílice no se pueden evaluar comparando con el criterio de polvo respirable dado que se trata de un proceso de molduración de minerales que llegan a estar constituidos por un 98% de sílice. De acuerdo con este criterio: se supera el valor límite para la concentración de sílice en las muestras corresppondientes a los puestos de trabajo de: palista de acopios, encargado de turno, ambiente de planta. El 28-7-99 Union de Mutuas efectúa una nueva evaluación del riesgo de polvo ambiental en los puestos de trabajo... (...) En las conclusiones de este informe se recoge: Puesto que en todas las muestras se supera el 1% de silice no s epueden evaluar comparando con el criterio de polvo respirable sino con el de sílice cristalina. Esto es un resultado esperado dado que se trata de un proceso de molduración de minerales que llegan a estar constituidos por un 98% de sílice. De acuerdo con este criterio: se supera el valor límite para la concentración de silice en las muestras correspondientes a los puesto de trabajo de palista de acopios, encargado de turno, ambiente de planta". El 5-10-99 Union dre Mutuas realiza una nueva evaluacion del riesgo de polvo ambiental en los puestos de trabajo... (...) En las conclusiones de este informe se recoge: Puesto que en todas las muestras se supera el 1% de silice no s epueden evaluar comparando con el criterio de polvo respirable sino con el de sílice cristalina . Esto es un resultado esperado dado que se trata de un proceso de molduración de minerales que llegan a estar constituidos por un 98% de sílice. De acuerdo con este criterio: se supera el valor límite para la concentración de silice en las muestras correspondientes a los puesto de trabajo de palista de acopios, encargado de turno. Todos los informes en que se recogen las evaluciones de la presencia de polvo en los puestos de trabajo, realizadas por Union de Mutuas han sido facilitados por la empresa a la Inspeccion de Trabajo actuante. De todo lo expuesto se comprueba que en todos los puestos de trabajo desempeñados por el trabajador, mientras éste prestaba sus servicios en ellos , se superaba e valor límite permitido. Los hechos expuestos son constitutivos de infracción. En concreto infringen las siguientes normas legales y reglamentarias: punto 3 de la IT.C. 7-1-04 de 16-10-91 BOE del 30, en realcion con el capítulo VII del RD 863/85 de 2 de abril, por el que se aprueba el reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera. art. 4.2 d) del ET aprobado por RD Legislativo 1/1995 de 24 de marzo. art. 14.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. No obstante no se extiende acta de infracción porque estos mismos hechos fueron objeto de sanción mediante resolucion del jefe de area de ttrabajo de la direccion territorial de Castellon de la Conselleria de Empleo, en fecha 21.5.99, a raíz de la misma enfermedad profesional padecida por otro trabajador de esta empresa. Se propone recargo de prestaciones. OCTAVO.- Por resolucion de la direccion provincial de Castellon del INSS de 14-11- 03, dictada en el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene , iniciado a instancia de la inspeccion provincial de trabajo y seguridad social se dispuso: 1. declarar la existencia de responsabbilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en etrabajo en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador don Guillermo en 18-1-00. 2º. declarar en consecuencia, laprocedencia de que las prestaciones de seguridad social derivada de la enfermedad profesional citada, sean incrementadas en el 50% (sic), con cargo exclusivo a la empresa respponsable Molturaciones Castellon SA, que deberá constituir en la TGSS el capital coste necessario para proceder al pago de dicho incremento. 3º. declarar la procedencia de la del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente Resolución. NOVENO.- la resolucion se fundamentó en que: "(...) ... de las actuaciones practicadas se deduce la relacion de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad con infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución , y la enfermedad profesional sobrevenida, por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el art. 123 de la LGSS, para los supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional producidos por máquinas, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridada e higiene en el ttrabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal al trabajo encomendado, siendo tal responsabilidad imputable a la empresa de la que el trabajador dependía , sin que sea posible su aseguramiento y siendo nulo de pleno Derecho cualquier pacto o contrato que se hubiese realizado para cubrirla, compensarla o transmitirla. Así en el caso concreto que se debate, se aprecia que con fecha 18-1-00, don Guillermo sufre una enfermedad profesional causada, según el informe exahustivo aportado por la Inspeccion de Trabajo, por el polvo de sílice libre aspirado en su centro de trabajo, Molturaciones Castellon SA. es evidente pues que la empresa no ha solucionado el problema del polvo respirable que atenta contra la salud de sus trabajadores , máxime cuando, en las alegaciones presentadas al trámite de audiencia del presente expediente, el propio representante legal de la misma admite que el Sr. Guillermo padece una afectación por silicosis. En la determinación del porcentaje de incremento de las prestaciones, que el art. 123.1 de la LGSS establece entre un 30% y un 50% atendiendo a la gravedad de la falta, se ha ponderado la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente, según informes y alegaciones recibidas. DECIMO.- En los hechos de la Resolución consta: 2(...) el informe preceptivo de la inspeccion provincial de trabajo y ss expresa (que) la enfermedad profesional se produjo por exposición a polvo con contenido en sílice libre que superaba los límites legales establecidos,... la Inspección propone un recargo del 50% en virtud de lo establecido enel art. 123 dela LGSS , por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los precptos siguientes: punto 3 de la tecnica complementaria 7-1-04 de 16-10-91, en realción con el capítulo VII del R.D. 863/85 de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, art. 4.2 d) del ET aprobado por RD Legislativo 1/1995 , de 24 de marzo. art.14.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. El representante legal de la empresa alega que , en el caso anterir de un trabajador por cuya enfermedad profesional le fue impuesto un 50% de recargo a Molturaciones Castellon SA la enfermdad sufrida por aquél revestía una gravedad que no tiene la sufrida por el Sr. Guillermo , por lo que en la actualidad no procede la imposición de recargo. Al respecto, cabe señalar que el art. 123 de la LGSS que regula esta imposición de recargo no comtempla en ninguno de sus apartados la mayor o menor gravedad de las lesiones sufridas por los trabajadores, sino la omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad y salud. UNDECIMO.- La empresa presentó el 26-12-2003 reclamación previa, que se desestimó por resolucion de 26-1-04.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada don Guillermo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada en vía administrativa al pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sufrida por Guillermo en el porcentaje del 50%, y cuya pretensión de minoración al 30 % ejercitada en vía judicial ha sido desestimada en la instancia. El recurso de suplicación, que persigue la minoración del porcentaje o cuantía del recargo al 30% , se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L., con denuncia de la infracción del art. 123 de la L.G.S.S., precepto según el cual ha de tomarse en cuenta la gravedad de la falta para la imposición del porcentaje del recargo. Y la gravedad habrá de ser entendida atendiendo al daño concreto y puntual a un trabajador, que en nuestro caso es el Sr. Guillermo , trabajador afecto de silicosis simple que no ha evolucionado desde 1999 hasta la actualidad, no habiendo vuelto a causar baja el Sr. Guillermo por tal enfermedad.

SEGUNDO.- Según el artículo 123.1 de la LGSS, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán de un 30% a un 50% en los supuestos en ella estipulados y derivados de la falta de adopción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo «según la gravedad de la falta». Ciertamente, dicha disposición ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo , sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la ST.S. de 19 de enero de 1996 (R.J. 1996112), invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de justicia, señala que «el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo , que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz». Pues bien, así las cosas, lo primero que debe precisarse es que nos encontramos ante una empresa que se dedica a la elaboración de cuarzo y feldespato , para lo cual procede a la molturación de la materia prima y envasado del producto realizando una actividad en seco de trituración, tamizado y manipulación de minerales. Esta actividad está clasificada como posible causante de enfermedad profesional conforme al R.D.. 1995/78, pudiendo causar la enfermedad de neumoconiosis, silicosis avanzada no, tuberculosis pulmonar, así como neumoconiosis debida a los polvos de silicato. El trabajador realizaba su prestación laboral en una nave en la que existía una constante presencia de polvo con contenido en sílice libre, habiéndose superado los valores límite en sucesivas evaluaciones. Precisamente por tal superación de valores ( lo que implica la comisión de las infracciones referenciadas por la Inspección de Trabajo), el INSS impuso el recargo de prestaciones de Seguridad Social a la empresa y en su grado máximo , único punto que ahora se discute y con respecto al que procede aceptar la tesis de la recurrente si bien no por la razón que ella alega. Según la misma , la enfermedad causada al operario es leve y moderada y no ha evolucionado desde 1999, criterio éste que, evidentemente nada tiene que ver con el de la "gravedad" de la falta y del que no puede depender el porcentaje del recargo. En el caso de autos no queda claro en ningún momento cómo se podría bajar la concentración de sílice ( la empresa instaló un sistema de riegos pero fue insuficiente), precisamente por la naturaleza de la actividad desarrollada. Se apuntan algunas maneras, pero en ningún momento existe un requerimiento claro, preciso y contundente de los correspondientes órganos Administrativos para proceder de una determinada manera ( y recordemos que la adopción de medidas de seguridad no puede entorpecer el proceso productivo); o una orden de cierre de la actividad, lo cual puede realizar tanto la Inspección como solicitarlo los órganos representativos de los trabajadores. La pasividad de ambos es innegable. Por ello, en este caso concurren una serie de circunstancias que motivan el que esta Sala reduzca el porcentaje del recargo al 30%, tal y como ha pedido el recurrente , lo que motiva la revocación de la sentencia a quo.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Molturaciones Castellón, S.A. contra la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2.004 del juzgado de lo Social num 3 de Castellón y con parcial revocación de la misma, declaro que el recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social impuesto a la empresa recurrente por resolución del INSS de 14-11-2003 ha de serlo en el porcentaje del 30% ( TREINTA POR CIEN), por lo que condeno a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración. Confirmo el resto de pronunciamientos de la Sentencia a quo.

Procédase a la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.