Sentencia Social Nº 375/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2007 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00375/2007

Rec. núm.375 /07

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de Sección

D. Juan José Casas Nombela

D. Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid a dos de Mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 375 de 2007, interpuesto por TELEMARKETING GOLDEN LINE, S.L. contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid (autos:850/06 ) de fecha 2 de noviembre de 2006 dictada en virtud de demanda promovida por DOÑA Leonor contra la empresa demandada y recurrente sobre , DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha, 23 de agosto de 2006 se presentó en el Juzgado de lo Social, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:"PRIMERO.- La parte actora comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el día 24 de marzo de 1999, ostentando la categoría profesional de Teleoperador Especializado, y percibiendo un salario de 1.176,98 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

La empresa tiene su centro de trabajo en Boecillo y lleva al servicio de la empresa un total de 7 años y 4 meses.

SEGUNDO.- Es miembro del Comité de empresa por el sindicato UGT en el que está afiliada. El 14 de diciembre de 2005 fue sancionada con suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave.

TERCERO.- Tiene cr édito de 40 horas semanales para actividades sindicales y en mayo de 2006 comunicó a la empresa con el correspondiente modelo normalizado a la sección de Recursos Humanos-Force Desk Goleen- horas sindicales los días 1,4, 5,9,11,15,22,24 y 26.

Tales horas se usaron para las labores que la Sección Sindical de UGT encomendó a Leonor .

Cuarto.- El 7 de junio de 2006 la empresa inició expediente contradictorio y previos los trámites oportunos con audiencia de la interesada y la sección sindical el 10 de julio de 2006 se le comunicó carta del siguiente tenor: Doña Leonor . Muy Sra. Mia: Mediante el presente escrito la empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO disciplinario desde el día de la fecha: Ello se justifica en virtud de los hechos que se relatan. En fecha 7 de junio de 2006, la empresa procedió a la apertura del "Expediente contradictorio" conforme se regula en el art. 68 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, DR Legislativo 1/1995. Una vez que el Instructor nos ha remitido la propuesta de resolución, en la que queda acreditado que en el mes de mayo 2005, ha excedido su crédito sindical en 31 horas, por tanto de los dias que solicitó horas sindicales, en concreto dias 1,4,5,9,11,15,22,24 y 26 de mayo, hay cuatro dias que no corresponden con el crédito de 40 horas semanales establecido, estando por tanto no justificadas dichas ausencias. Estas ausencias injustificadas, conforme establece el Art. 68.3 punto del convenio colectivo son constitutivos de FALTA MUY GRAVE. Igualmente con fecha 14 de diciembre de 2005 , se le impuso sanción de 30 dias de suspensión de empleo Y

sueldo en aplicación del Art. 68.3 del convenio colectivo, por tanto también es de aplicación el Art. 68.1 del convenio colectivo, por tanto también es de aplicación el Art. 68.1 de reincidencia en comisión de falta grave, dado que los hechos se han producido dentro del período de seis meses. Se le informa que con fecha, 17 de julio a las 12 horas tiene a su disposición la liquidación y finiquito en el centro de trabajo de la Empresa, en el Parque Tecnológico de Boecillo, Administración de Recursos Humanos ".

QUINTO.- Intentada conciliación previa resultó sin efecto"

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y pretende modificar el ordinal tercero de los hechos probados para añadir en el mismo que la justificación de que las horas de ausencia de la trabajadora se utilizaron para la realización de labores sindicales solamente se aportó en el expediente contradictorio iniciado previo a la imposición de la sanción de despido.

No se discute y es un dato del que parte la sentencia de instancia que la trabajadora utilizó 31 horas de crédito horario sindical más de las que tenía atribuidas, de forma que se ausentó 71 horas para el ejercicio de actividades sindicales cuando solamente tenía un crédito de horas retribuidas de 40 horas. Tampoco se viene a desacreditar que la trabajadora utilizó los modelos normalizados establecidos por la empresa para preavisar el uso de horas sindicales. Lo que la empresa quiere introducir es que la trabajadora no justificó que las horas se utilizasen para fines sindicales hasta después de iniciado el expediente contradictorio para sancionar su conducta. La modificación pretendida, con independencia de toda otra consideración, es completamente irrelevante, puesto que la única obligación que tenía la representante sindical era preavisar del uso de las horas de ausencia, como consta que hizo, pero no de explicar a la empresa la actividad sindical concreta a la que habría de dedicarse. Precisamente cuando la empresa, al iniciar el expediente contradictorio, se lo viene a exigir, dicha justificación es aportada, a pesar de lo cual se le impone la sanción. Ha de recordarse que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de abril de 1987 , dijo que "debe entenderse que si la concesión del crédito horario se legitima en virtud del mandato legal que lo implanta, asiste a los representantes de los trabajadores una presunción «iuris tantum» de probidad en su empleo; sin perjuicio, claro es, de la prueba en contrario, que acarrearía la pertinente consecuencia sancionadora (...); y además, si la empresa exigiese un conocimiento pormenorizado de la mentada reunión sindical, tal conducta entrañaría un atentado a los Convenios 87 y 98 de la O. I. T., también ratificados por España".

Por otro lado esta sanción, que se impone, como reconoce la empresa recurrente, cuando dicha justificación se ha aportado, no deriva de una hipotética falta de justificación previa a la ausencia de la finalidad de la misma, sino del exceso de uso de horas sindicales por la actora, por lo que, como ya decimos, no es relevante si dicha justificación previa se aportó o no, dado que el objeto de la litis se contrae a dilucidar si en el caso de que un representante colectivo de los trabajadores con derecho a un crédito de horas de ausencia retribuidas para el ejercicio de sus actividades sindicales comete una falta laboral sancionable cuando se excede en el número de horas de ausencia respecto de las que tiene derecho, que es la falta que se imputa por la empresa en la carta de despido, o, por el contrario, como sostiene la Magistrada de instancia, si tal falta es inexistente cuando tales horas se han dedicado al ejercicio de sus actividades representativas y sindicales y la única consecuencia es la pérdida proporcional de los salarios del tiempo de ausencia que exceda del número de horas de crédito horario atribuido.

SEGUNDO.-A continuación y como segundo motivo de recurso, también amparado en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende suprimir el segundo párrafo del ordinal tercero de los hechos probados para que no se diga que las horas de exceso se utilizaron para labores de naturaleza sindical. La convicción de la Magistrada de instancia se ha asentado en un documento, que impropiamente se denomina "certificado", del Secretario de la Sección Sindical de UGT, donde se afirma tal cosa. Frente a ello se quiere hacer valer la prueba de interrogatorio de las partes y, en concreto, la declaración judicial de la parte actora.

Tal pretensión no puede acogerse puesto que tales pruebas no son aptas para obtener la revisión de hechos probados en suplicación. No lo es, desde luego, la prueba de interrogatorio de las partes, cuya valoración corresponde a las facultades soberanas del juez de instancia y no es revisable por la Sala de Suplicación, salvo supuestos de nulidad procesal. En cuanto al llamado "certificado" estamos ante una prueba testifical impropia, tampoco apta a tal fin de revisión fáctica. Ha de distinguirse entre la prueba documental en sentido estricto de otro tipo de pruebas, como puede ser la testifical, que se documente por escrito en lugar de ser practicada en el acto del juicio oral. En todo caso tienen la consideración de prueba documental aquellos soportes escritos o basados en otro tipo de técnicas en los que se plasme una declaración de voluntad de la que puedan emanar obligaciones, si bien su valor probatorio se reduce a la existencia y contenido de dicha declaración de voluntad. Respecto a aquellos otros soportes en los que se venga a documentar una declaración de conocimiento, tienen carácter de prueba documental los emitidos por persona autorizada para dar fe o por un funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, independientemente del valor jurídico probatorio otorgado por el ordenamiento a dicha declaración de conocimiento. Por el contrario, los documentos en los que se expresen declaraciones de conocimiento emitidas por personas privadas o por funcionarios públicos fuera de los procedimientos administrativos que han de tramitar y resolver en el ámbito de sus competencias y funciones como tales, no constituyen realmente prueba documental de determinados hechos, sino una mera plasmación por escrito de un testimonio, de forma que tienen el valor de prueba testifical. En el ámbito del recurso de suplicación la consecuencia es que tales pruebas testificales plasmadas por escrito no pueden fundar una revisión de hechos probados al amparo de la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El motivo ha de desestimarse.

TERCERO.-Como tercer motivo de recurso, también amparado en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende añadir un nuevo ordinal a los hechos probados para dejar constancia de que la trabajadora fue sancionada en fecha 13 de diciembre de 2005 por faltas injustificadas al trabajo durante los meses de octubre y noviembre de dicho año, constitutivos de falta muy grave, que fueron expresamente admitidos por la trabajadora, que cumplió una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante treinta días.

La modificación ha de rechazarse en cuanto a la admisión de los hechos por parte de la trabajadora. Una cosa es que no se recurriese la sanción, lo que puede deberse a motivos de diversa índole, y otra distinta es que ello implique, como dato fáctico, la admisión por parte de la trabajadora de la veracidad de los hechos imputados. Ello en definitiva carece de relevancia, dado que a efectos de la aplicación de la figura de la reincidencia lo que ha de tomarse en consideración es la existencia de una sanción firme, no recurrida y lo que sí consta acreditado, consta en los fundamentos de la sentencia de instancia y no es ni siquiera controvertido entre las partes es la existencia de la sanción impuesta y la falta de recurso.

CUARTO.-El cuarto motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la vulneración del artículo 68.e del Estatuto de los Trabajadores , donde se determina el crédito de horas retribuidas al que tienen derecho los representantes legales de los trabajadores.

Dicho artículo no ha sido vulnerado por la sentencia de instancia, dado que no ha extendido el crédito más allá de las previsiones legales. Es claro que las horas del crédito reconocido en la norma que se dice vulnerada se refiere a horas con retribución y en este caso la sentencia de instancia claramente excluye el exceso de horas de dicho crédito y considera que no han de ser retribuidas. Su argumentación se centra en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y en la interpretación acerca de si un exceso de horas de ausencia respecto al amparado en tal crédito constituye o no una falta sancionable. En este sentido el quinto motivo de recurso, que engarza lógicamente con el anterior, denuncia la vulneración del artículo 68 del convenio colectivo estatal del sector de telemarketing (BOE 5 de mayo de 2005 ) y con ello se viene a incidir en lo que es objeto del debate.

Dice el citado artículo que constituyen faltas muy graves, susceptibles de ser sancionadas con despido, "más de doce faltas no justificadas de puntualidad, cometidas en el período de seis meses o de treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente", así como "tres o más faltas injustificadas al trabajo en el período de un mes, más de seis en el período de seis meses, o treinta en un año, aunque hayan sido sancionadas independientemente". También constituye falta muy grave, igualmente justificativa de un despido disciplinario, "la reincidencia en comisión de falta grave en el período de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiere mediado sanción". Y, en este sentido, el artículo 67 considera faltas graves "más de cuatro faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo en un período de treinta días" y "la falta de asistencia al trabajo de dos días en el período de un mes, sin causa justificada", matizando, en este último caso, que "será muy grave si de resultas de la ausencia, se causare grave perjuicio a la empresa".

Con todo ello se especifica convencionalmente el concepto de "faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo" contenido en el artículo 54.2.a del Estatuto de los Trabajadores .

Para resolver la cuestión hay que partir de que nos encontramos ante un problema de resolución contractual por incumplimiento grave y culpable de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, la primera de las cuales es la de prestar los servicios contratados. Es cierto que la garantía de la acción colectiva y sindical concede una serie de dispensas al cumplimiento de esa obligación, amparadas en derechos colectivos de los trabajadores que transcienden a la relación laboral de sus representantes. Entre esos derechos se encuentran los relativos a ausencias retribuidas, como es la amparada en el crédito horario de los representantes, y otras no retribuidas, manifestadas en forma de permisos y licencias e incluso en determinadas situaciones de excedencia. Fuera de este marco legal, que puede ser ampliado convencionalmente en beneficio de la acción sindical, el incumplimiento del trabajador de su obligación laboral, incluso cuando sea representante de los trabajadores, no encuentra justificación en términos jurídicos y es susceptible de ser calificado como falta laboral conforme a la tipificación legal y convencional de las mismas. No es correcto entender que la ausencia injustificada, una vez acreditada la dedicación a actividades sindicales, únicamente confiera al empresario el derecho a descontar la parte proporcional del salario, puesto que ello implicaría conceder a los representantes legales y sindicales de los trabajadores el derecho a una ilimitada licencia sin sueldo para el ejercicio de actividades sindicales disponible a su voluntad, concesión carente de apoyo normativo en la legislación y en el convenio colectivo aplicable.

Por ello precisamente en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2005, dictada en el recurso de Suplicación número 2/2005 , entendimos que, en el caso de un trabajador que no acudió a prestar servicios ningún día del mes de junio de 2004, la posterior prueba de la dedicación a actividades sindicales (si bien en aquel caso tampoco se había acreditado que tal dedicación exclusiva a labores sindicales durante el periodo de ausencia se hubiese producido) no enervaría la gravedad de la falta a efectos de declarar la improcedencia del despido, puesto que en aquel supuesto el crédito horario disponible era de 35 horas mensuales y éste se había excedido ampliamente, sin ni siquiera haber preavisado a la empresa de su uso de forma tan dilatada. También dijimos en aquella sentencia que la teoría gradualista relativa a la valoración de la gravedad de la falta había de remitirse siempre a los criterios expresamente pactados por las partes sociales en los convenios colectivos, de manera que no podía alterarse la tipificación del convenio colectivo, salvo manifiesta ilegalidad, cuando se calificaba como muy grave un número determinado de ausencias o de faltas de puntualidad. Ha de matizarse, no obstante, que sí cabría aplicar la teoría gradualista, incluso hasta el extremo de extinguir la responsabilidad del trabajador, en base a la valoración de la culpabilidad de éste, cuando la totalidad o parte de las ausencias o impuntualidades derivasen de dudas razonables en cuanto a la extensión de los derechos sindicales o de otras causas que, sin llegar a constituir una justificación completa de la ausencia, sí incidan en el ámbito de la culpabilidad, puesto que no hay que olvidar que el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores exige, como presupuesto del ejercicio del poder disciplinario empresarial, el requisito de culpabilidad del trabajador. Sin embargo no aparece, ni en este caso ni en el resuelto en aquella sentencia de 7 de febrero de 2005 , ningún elemento que lleve a la aplicación de tal teoría, no bastando con acreditar una dedicación genérica a actividades sindicales, puesto que es obvio, en aquel caso debido a las advertencias previas de la empresa y en éste debido a la previa sanción de una conducta anterior, que había en el trabajador una plena conciencia de la ilicitud de su conducta y tampoco resulta de los hechos probados que existieran razones para una imperiosa necesidad de la dedicación sindical intensiva coincidente con el horario de trabajo que permita dar prevalencia a la misma por encima de la obligación de cumplimiento de la prestación laboral pactada.

Por consiguiente, atendiendo a la conducta recogida en los hechos probados, esto es, 31 horas de ausencia injustificada en el mes de mayo de 2006, por haberse el trabajador excedido en tal cantidad sobre las 40 horas de crédito horario mensual a las que tenía derecho, sin que consten circunstancias atenuantes y, por el contrario, constando que la trabajadora había sido sancionada por idéntica causa en el mes de diciembre anterior; y tomando en consideración que tanto por el número de faltas como por la reincidencia, tal conducta queda tipificada como falta laboral muy grave en el convenio colectivo de aplicación, el despido ha de declararse procedente, lo que lleva a la estimación del recurso presentado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Telemarketing Golden Line S.L. contra la sentencia de 2 de noviembre de 2006 del Juzgado de lo Social número dos de Valladolid (autos nº 850/2006), revocando el fallo de la misma, para, en su lugar, absolver a la recurrente de las pretensiones de la demanda de despido, declarando el mismo procedente.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.