Sentencia Social Nº 375/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5248/2007 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005248/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00375/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024641, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005248 /2007

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE

Recurrido/s: Ramón

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 0000286 /2007

Sentencia número: 375/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En MADRID a catorce de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5248 /2007, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO (SERVICIOS JURÍDICOS), en

nombre y representación de SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, contra la sentencia de fecha 3-9-07, dictada por el JDO.

DE LO SOCIAL nº30 de MADRID en sus autos número 286/07, seguidos a instancia de D. Ramón frente a

SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, en reclamación por prestación por desempleo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.

Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

l.- El actor, D. Ramón, fue despedido de su empresa con efectos 31.10.2006 y, previa instrucción de expediente administrativo por íntegramente reproducido al estar unido a los autos, se le reconoció la prestación por desempleo derivada, de acuerdo con el certificado de empresa emitido por la empresa (unido al expediente y por reproducido, en el que consta que su categoría es Técnico Nivel I) sobre una base reguladora y base de cotización diaria de 94,98 euros día (según la hoja manuscrita de cálculo unida al expediente, que computa 180 días (11 días de diciembre,1062,49 eur., meses completos de noviembre a julio inclusive (a 2.897,70 eur., y 16 días de junio, 1.545,44 eur. /resultado de dividir por 30 y multiplicar por 16 la base de cotización de un mes completo). La duración de la prestación es por 720 días, no controvertida, de 12.12.2006 a 11.12.2008, al 70% de la base reguladora. El actor, como expresa el certificado de empresa y no es controvertido, venía realizando cotizaciones mensuales de igual cuantía (2.897,70 euros mes) con independencia del número de días naturales del mes respectivo.

2.- En posterior resolución de 19.2.2007 se desestima la reclamación anterior interpuesta por el actor (que pedía 96,59 euros día como base reguladora de la prestación por desempleo), sobre la base de que la base reguladora debe ser el promedio de la base de cotización de los 180 días anteriores a la situación de desempleo, Ley 30/2005 de 29 diciembre, de presupuestos generales para 2006, art. 211 LGSS).

3.- El actor vino cotizando por la base máxima (2.897,70 euros -mes) es decir, 96,59 euros, base que es la solicitada por el actor, si bien ambas partes están conformes en que no repercute sobre la prestación a percibir, al aplicarse topes legales (175% IPREM), sino tan sólo sobre otras consecuencias posibles derivadas de la fijación de la citada base reguladora y prestación.

4.- Se ha intentado la previa reclamación administrativa con el resultado que consta del expediente administrativo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la demanda interpuesta por D. Ramón, como parte actora, contra, como demandado, SERVICIO PUBLICO ESTATAL-SPEE-, declaro el derecho del actor a la prestación por desempleo sobre la base reguladora solicitada de 96,59 euros día, sin perjuicio de la cuantía final a pecibir en aplicación del tope legal del 175% sobre el IPREM, y condeno a la citada entidad a estar y pasar por la anterior declaración y reconocimiento de derecho, con revocación en dicha medida y con tal alcance de las resoluciones recurridas".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado Dª Mar Solano Molinos en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo impugnado por el Letrado D. antonio García Stuyck en nombre y representación de D. Ramón.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13-11-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-4-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado nº 30 de Madrid, por la que se declaró el derecho del actor a que le fuese reconocida la prestación por desempleo sobre la base reguladora de 96,59 euros día, se interpone recurso de suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante SPEE) estructurado en tres motivos.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LPL, se pretende que se dé nueva redacción al Hecho Probado Primero , para que se haga constar que los efectos de la extinción de la relación laboral del actor no fueron de 31 de octubre de 2006 sino de 11 de diciembre de 2006, y ello con base en el certificado de empresa obrante en el expediente administrativo. Dado que la parte recurrida se muestra conforme con la modificación, al considerar en su escrito de impugnación que se trata de un simple error material que no afecta al fallo del litigio, se accede a dicha modificación.

TERCERO.- Se pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero para hacer constar, en lugar de 175% del IPREM, 220% del IPREM. Igualmente señala la parte recurrida que no se opone a la modificación, al no afectar a la correcta resolución de la litis. Por tanto, se accede a ella.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia indebida aplicación del art. 211-1 de la LGSS en relación con el art. 210-1 de la misma Ley , puesto en relación con el art. 110 apartado 8 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2006 .

En esencia se argumenta que "el SPEE reconoció al actor (la base reguladora de la prestación) en la cuantía de 94,98 euros y ... el demandante entiende que debería ser de 96,59 euros". El SPEE considera que han de ser computados en función de días naturales precedentes y no en función de los días que integran la base de cotización mensual del trabajador (como se hace en la sentencia recurrida).

Los preceptos mencionados señalan lo siguiente:

Art. 210-1

1. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala:

Período de cotización (en días)

Desde 360 hasta 539

Desde 540 hasta 719

Desde 720 hasta 899

Desde 900 hasta 1.079

Desde 1.080 hasta 1.259

Desde 1.260 hasta 1.439

Desde 1.440 hasta 1.619

Desde 1.620 hasta 1.799

Desde 1.800 hasta 1.979

Desde 1.980 hasta 2.159

Desde 2.160

Período de prestación (en días)

120

180

240

300

360

420

480

540

600

660

720

Art. 211-1

La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 224 de esta Ley . A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.

Por su parte, el art. 110 apartado 8 de la Ley 30/2005 dispone que

Base de cotización a la Seguridad Social durante la percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo.

Durante la percepción de la prestación por desempleo por extinción de la relación laboral la base de cotización a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar, será la base reguladora de la prestación por desempleo, determinada según lo establecido en el apartado 1 del artículo 211 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , con respeto, en todo caso, del importe de la base mínima por contingencias comunes prevista para cada categoría profesional, y a efectos de las prestaciones de Seguridad Social, dicha base tendrá consideración de base de contingencias comunes.

Durante la percepción de la prestación por desempleo por suspensión de la relación laboral, en virtud de expediente de regulación de empleo o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, o por reducción de jornada, la base de cotización a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar, será equivalente al promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada, por contingencias comunes y por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar.

La reanudación de la prestación por desempleo, en los supuestos de suspensión del derecho supondrá la reanudación de la obligación de cotizar por la base de cotización indicada en los párrafos anteriores correspondiente al momento del nacimiento del derecho.

Cuando se hubiese extinguido el derecho a la prestación por desempleo y, en aplicación del número 3 del artículo 210 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , el trabajador opte por reabrir el derecho inicial, la base de cotización a la Seguridad Social será la base reguladora de la prestación por desempleo correspondiente al momento del nacimiento del derecho inicial por el que se opta.

Durante la percepción de la prestación sólo se actualizará la base de cotización indicada en los párrafos anteriores, cuando resulte inferior a la base mínima de cotización a la Seguridad Social vigente en cada momento que corresponde al grupo de cotización del trabajador en el momento de producirse la situación legal de desempleo y hasta dicho tope.

2. Durante la percepción de la prestación por desempleo si corresponde cotizar en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social la base de cotización para establecer el importe de la cuota fija será la que corresponda al grupo de cotización del trabajador en el momento de la situación legal de desempleo.

3. Durante la percepción de la prestación por desempleo si corresponde cotizar en el Régimen Especial de la Minería del Carbón la base de cotización será la normalizada vigente que corresponda a la categoría o especialidad profesional del trabajador en el momento de producirse la situación legal de desempleo.

La base de cotización regulada en los apartados 2 4. y 3 se actualizará conforme a la base vigente en cada momento que corresponda al grupo de cotización o categoría o especialidad profesional del trabajador en el momento de producirse la situación legal de desempleo".

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que debe tomarse la remuneración por meses, es decir, atendiendo a lo percibido en los seis últimos meses, y no por días dividiendo la retribución mensual entre los días de cada mes y tomar los últimos 180 días.

Frente a ello, la entidad demandada señala que este criterio no es aplicable a la prestación por desempleo.

La sentencia recurrida hace referencia a la Orden TAS/29/2006 de 18 de enero , según la cual:

Para determinar la base de cotización correspondiente a cada mes por las . contingencias comunes, se aplicarán las siguientes normas:

Primera. Se computará la remuneración devengada en el mes a que se refiere la cotización.

Segunda. A la remuneración computada conforme a la norma anterior se añadirá la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias establecidas y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y se satisfagan dentro del ejercicio económico del año 2006. A tal efecto, el importe anual estimado de dichas gratificaciones extraordinarias y demás conceptos retributivos se dividirá por 365, y el cociente que resulte se multiplicará por el número de días que comprenda el período de cotización de cada mes. En el caso de que la remuneración que corresponda al trabajador tenga carácter mensual, el indicado importe anual se dividirá por 12.

Tercera. Si la base de cotización que resulte de acuerdo con las normas anteriores no estuviese comprendida entre la cuantía de la base mínima y de la máxima correspondiente al grupo de cotización de la categoría profesional del trabajador, conforme a la tabla establecida en el artículo 3 , se cotizará por la base mínima o máxima, según que la resultante sea inferior a aquélla o superior a ésta. La indicada base mínima será de aplicación cualquiera que fuese el número de horas trabajadas diariamente, excepto en aquellos supuestos en que por disposición legal se establece lo contrario.

3. Para determinar la base de cotización correspondiente a cada mes por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se aplicarán las normas primera y segunda del apartado anterior. La cantidad que así resulte no podrá ser superior al tope máximo ni inferior al tope mínimo correspondiente, previstos ambos en el artículo 2 , cualquiera que sea el número de horas trabajadas diariamente, excepto en aquellos supuestos en que por disposición legal se establece lo contrario.

Como se ha dicho, el SPEE considera que debió tomarse la retribución de los últimos 180 días, mientras que la parte actora entiende que debe ser la de los seis últimos meses. De ahí la pequeña diferencia.

Desde el punto de vista de la justicia material, parece más lógica la solución defendida por la parte actora, y acogida por la sentencia, pues de este modo se deja fuera la circunstancia o eventualidad de que los meses sean de 30, de 31 días, etc.

Obviamente, ha de partirse de la regulación que determina cómo ha de efectuarse la cotización, pues a lo que el art. 211-1 de la LGSS se refiere es a la base de cotización por desempleo, y por tanto no es aplicable la Ley 30/2005 , ya que lo que en ésta se regula no es la cotización "para el desempleo", sino la cotización "durante el desempleo".

La Orden TAS/29/2006 se refiere a que, en relación con las gratificaciones extraordinarias u otros conceptos de devengo superior al mensual o que no tengan carácter periódico se proceda a dividir su importe anual entre 365 y el resultado se multiplique por el número de días que comprenda el período de cotización de cada mes; con lo que se pretende una "mensualización" de estos conceptos, porque resulta un tanto ilógico estar al albur de que los meses sean de 28 (febrero), 29 (febrero en años bisiestos), 30 ó 31 días. Y por ello es lógico que se actúe así.

De otro lado, teniendo en cuenta que las bases de cotización del actor son mensuales (es decir, que no se alteran en función de que los meses sean de 28, 29, 30 ó 31 días), resulta lógico que, paralelamente a ello, la referencia a los últimos 180 días se tome en el sentido de los seis últimos meses.

Distinto podría ser el caso si la remuneración del trabajador fuese por días o no hubiese estado de alta en la empresa durante el mes completo, pero tratándose de un trabajador con remuneración mensual ha de entenderse aplicable por analogía lo dispuesto para la Incapacidad Temporal por el art. 6-2-primera de la Orden mencionada, según el cual "Cuando el trabajador tuviera remuneración mensual y hubiese permanecido en alta en la empresa durante todo el mes natural anterior al de la iniciación de dicha situación, la base de cotización de ese mes se dividirá por 30. Si no hubiera permanecido en alta en la empresa durante todo el mes natural anterior, el importe de la base de cotización de dicho mes se dividirá por el número de días a que se refiere la cotización".

Siendo éste el criterio acogido por la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo y el recurso, con la consiguiente confirmación de aquélla.

QUINTO.- No procede imposición de costas al disponer la entidad recurrente del beneficio de justicia gratuita (art. 233 de la LPL )

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, contra la sentencia de fecha 3-9-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº30 de MADRID en sus autos número 286/07, seguidos a instancia de D.Ramón frente a SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, en reclamación por prestación por desempleo, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5248/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.