Sentencia Social Nº 375/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1993/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001993/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00375/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0039908 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1993/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Ildefonso

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA nº: 1060/2009

M.R.

Sentencia número: 375/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 22 de Junio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1993/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SOTERO ORGANERO VELEZ, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2010, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1060/2009, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El trabajador, D. Ildefonso , nacido el 09.09.1974, con DNI nº NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , vino prestando servicios para el Ayuntamiento de Las Rozas como Técnico Conductor de Emergencia Médica, desde el 01.01.07 hasta el 24.09.08, habiendo sufrido un accidente de moto no relacionado con el trabajo el 25.3.07 con resultado de fractura abierta grado I de 1º MTT de pie izquierdo, fx de cuboides, 1ª cuña y calcáneo de pie izquierdo, permaneciendo en situación de baja por IT hasta el 24.09.08 en que causó alta por agotamiento de plazo.

Segundo: Incoado expediente nº NUM002 para la valoración de la posible incapacidad permanente del actor, se emitió Informe Médico de Síntesis el 06.11.08, con el siguiente Juicio Diagnóstico:

"Secuelas de fractura abierta grado I del primer MTT pie izquierdo, con fractura de cuboides y 1ª cuña intervenida Q (Mayo y Junio-07)".

Como limitaciones orgánicas y funcionales se describieron:

"10/08: Terminó RHB. Continúa igual a fecha 28.3.08:

Plantillas adaptadas con ciertas molestias en lado externo. Dolor al apoyo en 1º radio (al intentar correr o saltar). Cicatriz ligeramente... Cicatrices.

BA tobillo completo (Faltan 5º flexión plantar). Rigidez de antepié con pérdida movilidad de MTTS. Tendón extensor 1º dedo no funcionante. Rigidez moderada de MTF 1.

Desde septiembre 07 visto por psicólogo por ánimo depresivo ansioso y sentimientos de tensión y nerviosismo circunscritos a conducir".

En las conclusiones del Informe se indicó:

"Baremo 107

Baremo 110 (Cicatrices tobillo-pie (I) y cicatrices cara interna de brazo (I) de 10.5 cm y cara palmar antebrazo y muñeca (I) de 17 cms".

La contingencia propuesta fue AT.

Tercero: En base al cuadro clínico residual descrito en el IMS se emitió Dictamen por el EVI, el 14.01.09, en el que valorando la contingencia de Accidente no Laboral y la profesión de Técnico Conductor, propuso a la D.P. de Madrid del INSS, la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen-Propuesta, elevándolo a definitivo el 16.01.09.

Cuarto: Contra la Resolución desestimatoria del INSS se interpuso Reclamación Previa por el actor el 09.03.09, habiendo sido desestimada expresamente el 20.04.09.

Quinto: El trabajador demandante se encuentra aquejado de los padecimientos y limitaciones descritos en el IMS de 06.11.08 y además presenta en miembros superiores parestesias de partes acras de mediana intensidad, derivadas de injerto practicado y correspondiente a zona dadora, sin merma funcional.

Sus trastornos psíquicos se han descrito como "Otros trastornos neuróticos de leve intensidad".

Sexto: El actor continuó trabajando a partir del 02.11.09 para el Hospital Ramón y Cajal y a partir del 04.12.09 y al menos hasta el 27.12.09, para el Hospital Universitario Puerta de Hierro.

Séptimo: En el supuesto de que la demanda fuera estimada, la base reguladora aplicable ascendería a 1.723,13 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23 de abril de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, para la profesión habitual de técnico conductor de emergencias médicas.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante en el que como primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la adición de un nuevo hecho probado en la que se indiquen las funciones de su profesión habitual, para lo cual señala el documento obrante al folio 85, consistente en un certificado de la empresa, la Corporación Local para la que presta servicios, al consdierar que la juez de lo social confunde el contenido funcional de su profesión, al ceñirlo a la actividad de conducción.

El motivo es innecesario porque la sentencia de instancia no ha omitido el contenido funcional que refiere el certificado de empresa, cuando describe la actividad laboral del demandante, como luego se razonará.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, queda constatado, según indica el médico forense, que el conjunto de secuelas repercute negativamente en las tareas de su profesión al suponer un sobreesfuerzo en su desempeño.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción dada en 1994 , dispone que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiones al trabajador una disminución en su rendimiento no inferior al 33 por 100, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales".

La jurisprudencia tradicional declaró que "se encontrarán en situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador que al ser dado de alta médica presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; como se deduce de los textos legales la calificación jurídica del grado de incapacidad en que la invalidez se encuentra no viene dada por la gravedad, o severidad de la lesión sufrida, sino por la merma, quebranto o disminución de la capacidad para el trabajo, porque la indemnización a tanto alzado que se concede al que se encuentra incapacitado parcialmente para el desempeño de su profesión, trata de reparar, en la medida discrecional aproximada, posible la aminoración de rendimiento laboral experimentada, por lo que sólo pueden ser declarados en ella los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible, o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando como en el caso presente, no se ofrece disminución de rendimiento normal...."( STS de 9 de abril de 1981 ).

Igualmente, es criterio doctrinal, reiterado en las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que "una copiosa doctrina del Tribunal Central de Trabajo .......... ( así SSTC de 11-11, 17-11, 25-11, 4-12 y 15-12 de 1986 .... ), respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones que requieran esfuerzos físicos con las extremidades inferiores para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial, denegándose tal grado de invalidez cuando la limitación sea inferior por inexistencia común de la disminución de la aptitud laboral en la proporción establecida en el art. 135.5º LGSS (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio" (STSJ de Cantabria de 24 de octubre de 2007, entre otras).

Por otro lado, en orden a la disminución en el rendimiento que supere el 33% también es criterio doctrinal aquél que viene precisando que para la determinación de tal porcentaje es necesario constatar de forma clara y evidente el mismo, describiendo, si fuera oportuno, aquellas concretas actividades que, del conjunto de las que configuran la actividad profesional habitual, no pueden ser desempeñadas. Al igual que no debe olvidarse que, en principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. (TSJ Madrid 22 de noviembre de 2004).

Pues bien, a la vista de estos criterios jurisprudenciales y doctrinales, como se ha dicho anteriormente, no es procedente el grado de incapacidad permanente que se solicita, tal y como acertadamente ha resuelto la juez de lo social porque las dolencias que presenta el demandante no constan que disminuya el rendimiento en la actividad laboral en el porcentaje legalmente establecido dado que la tarea fundamental del actor es la de conducir ambulancias junto a la de trasladar al paciente al centro sanitario o evacuarlo desde el lugar al que se acuda con el vehículo, etc. Como bien indica la sentencia recurrida, no todas estas actividades tienen la misma frecuencia e intensidad sino que algunas son puntuales e incluso el propio transporte puede tener distinta condición en atención a si la emergencia es de uno u otro nivel. Esto es, las dolencias que presenta, según se afirma en la sentencia recurrida, si bien le provocan un cierto sobreesfuerzo en el desempeño de esa actividad -ha de llevar plantillas adaptadas que le producen molestias en lado externo del pie izquierdo y que al intentar correr o saltar acusa dolor brusco en 1º radio - ello no se traduce en una limitación suficiente para alcanzar el grado de incapacidad que postula cuando, además, no se especifican las concretas funciones que se ven afectadas por esas limitaciones.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Ildefonso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid, de fecha 22 de febrero de 2010 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre invalidez, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1993-2010 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.