Sentencia Social Nº 375/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACION Num.:319/2012

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 375/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 319/2012 interpuesto por CONSEJO REGULADOR DENOMINACION DE ORIGEN 'RIBERA DEL DUERO', frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 5/2012 seguidos a instancia de DON Carlos Francisco , contra el recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DoñaAna Sancho Aranzastique expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 10 de Febrero de 2012 cuya parte dispositiva dice:FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco contra la empresa CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACION DE ORIGEN 'RIBERA DEL DUERO', debo declarar y declaro que el acto extintivo de 14-12-11 es un despido improcedente y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a que, a su opción que ejercitará en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente, o bien readmita al actor en su puesto de trabajo o bien con extinción del contrato de trabajo le abone una indemnización de 38.653,12 euros, más en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de notificación de la presenta a razón de 166,25 euros diarios.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Carlos Francisco , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios para el demandado CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACION DE ORIGEN 'RIBERA DEL DUERO' desde el 6-11-06 con la categoría profesional de Responsable del Departamento de Comunicación con un salario diario de 166,25 euros a los efectos de este procedimiento. SEGUNDO El Consejo tiene una presidencia y unas vocalías que son elegidas por los miembros del mismo. Asimismo existe un Secretario General que es el responsable del funcionamiento diario del Consejo. Del Secretario General dependen los distintos departamentos. Uno de ellos es el de Comunicación del que era responsable el actor. En dicho departamento junto con el actor prestaban servicios otros trabajadores bajo su dependencia. Este departamento tiene la función de informar sobre los productos de la denominación para fomentar su venta y difusión, así como de mantener relaciones con otros organismos, personas o instituciones para que los vinos de la denominación sean debidamente conocidos, valorados y bebidos. TERCERO.- El Consejo tiene su sede, oficinas e instalaciones en Roa de Duero. CUARTO.- El trabajo del actor no sólo se desarrolla dentro de estas instalaciones sino que tiene que desplazarse a otros lugares como bodegas y majuelos y además a eventos en los que participa el Consejo que tienen lugar tanto en España como fuera de España. No es un trabajo sujeto a horario. De esta manera su entrada al trabajo es distinta unos días que otros. QUINTO.- El actor ocupa un despacho cerrado que comunica con otra estancia donde trabajan otras personas del departamento. El actor suele trabajar a puerta cerrada. En ocasiones ocupa una parte de su tiempo en leer o escribir cuentos. Incluso ha presentado alguno de ellos a concursos literarios que son distintos del que convoca el Consejo. Utiliza a veces la impresora de la empresa al respecto y los tiene almacenados en el ordenador que le da la empresa. SEXTO.- El actor manda algunas veces a los empleados del departamento redactar comunicados de prensa que luego corrige. Tras veces los redacta él mismo. Al igual que con los comunicados lo hace con otros trabajos que luego supervisa. SEPTIMO.- En ocasiones ha tenido roces con los trabajadores del departamento. Ha puesto de manifiesto que Dª Eugenia no exhibía buena educación. Respecto del Sr. Romualdo ha dicho que mandaba mensajes con contenido racista. El mensaje se refería a una técnica de pillaje que se da en los supermercados y que el Sr. Romualdo atribuía a 'esos rumanos'. OCTAVO.- El 2-11-11 el Secretario del Consejo pide datos de aquellas personas a quienes hay que felicitar o mandar un regalo con ocasión de las fiestas navideñas. El 4-11-11 se le dice al actor que sí se va a hacer postal de navidad. Al día siguiente se pasa a creativos. Estas postales se reciben junto con los sobres en fecha 12-12-11.NOVENO.- El 28-10-11 se le pide al actor una nota de prensa sobre los actos de promoción del vino en USA. La nota se hace el mismo día. Luego es corregida y se hace otra el 8-11-11. Los actos iban a ser el 3, 4 y 5 de noviembre. DECIMO.- Con ocasión de esta campaña se editó una revista en la que debía haber un reportaje al respecto. El actor mandó hacer diversos cambios referidos a la fotografía y el grafismo. Ello retraso la publicación. UNDECIMO.- En febrero del 2011 se ordenó por el actor la inscripción del Consejo en la Fair Guide con unos gastos de 1271 euros. DUODECIMO.- La empresa despide al actor el 14-12-11 mediante carta de 13-12-11, tras acuerdo del Consejo de 9-12-11. La carta de despido se encuentra incorporada a los folios 17 y ss y aquí se reproduce. DECIMOTERCERO.- Impugna el despido. Presenta papeleta de conciliación el 15-12-11. Se celebra acto de conciliación sin avenencia el 30-12-11. Interpone demanda para ante este Juzgado el 3-1-12.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Burgos en procedimiento por despido registrado bajo número de autos 5/2012 por la que se declaraba la improcedencia de la extinción contractual operada por la entidad Consejo Regulador de la Denominación de Origen Ribera del Duero, respecto del trabajador D. Carlos Francisco , con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, se interpone recurso de suplicación por la empleadora, impugnando el referido recurso el trabajador.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, formula el recurrente los tres primeros motivos de recurso, que por sustentarse todos ellos en el mismo precepto legal, serán examinados de forma conjunta al presente fundamento de derecho, evitando así reiteraciones innecesarias.

Con carácter previo, esta Sala ya se ha pronunciado con reiteración acerca de los presupuestos jurisprudenciales exigidos para que la revisión fáctica al amparo procesal aducido pueda prosperar, esto es:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse demanifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, no queda sino examinar las concretas pretensiones apuntadas por el recurrente a los motivos de recurso que aquí se analizan.

1/ Se pretende en primer lugar, la supresión al hecho probado cuarto, de las expresiones 'que tiene que desplazarse a otros lugares como bodegas y majuelos' y 'no es un trabajo sujeto a horario. De esta manera su entrada al trabajo es distinta unos días que otros', proponiendo la adición en su lugar del siguiente redactado: 'Con arreglo a su contrato, el actor tenía una jornada laboral de 7 horas y 30 minutos de lunes a viernes, siendo la hora de entrada las 8 y su horario de trabajo era de 8 a 15 horas y de 17 a 19,30 horas el martes o jueves, salvo cuando, por razón de su trabajo tenía que acudir a los eventos indicados anteriormente'. Sustenta su petición en documentos obrantes en autos consistente en organigrama estructural y funcional del Consejo Regulador, contrato de trabajo del demandante, carta de despido del actor y demanda interpuesta por este último.

La revisión pretendida no puede prosperar, y ello por diversos motivos. El primero de ellos, por no ostentar los documentos pretendidos virtualidad revisoria a efectos de suplicación, como ocurre con el organigrama empresarial indicado, tal y como ya hemos indicado en anteriores ocasiones ( Sentencias de esta misma Sala de 1 de diciembre de 2011 y 16 de febrero de 2012 ). Y en segundo lugar, se ha de reseñar que el soporte documental que sirva de base al motivo de revisión pretendido debe contener, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ). Dicha literosuficiencia no se desprende del contrato de trabajo del actor respecto al horario de su jornada laboral, ni puede tomarse en consideración a efectos de revisión las aseveraciones efectuadas a este respecto en la carta de despido, por ser precisamente documento de parte favorable a los intereses del recurrente, ni mucho menos la demanda que dio origen al procedimiento del que trae causa el presente recurso, debiendo decaer el primer motivo.

2/ En segundo lugar, insta el recurrente la adición de un nuevo ordinal fáctico, del siguiente tenor literal: 'QUINTO.- El demandante se incorporó a su puesto de trabajo con retraso los días 21, 22, 28 y 30 de noviembre de 2011, 1 y 7 de diciembre de 2011, al haberlo sido a las 8,52 horas, 8,28 horas, 8,48 horas, 9,15 horas, 8,50 horas y 8,38 horas respectivamente, siendo así que debería haberse incorporado a las 8 horas, no estando justificadas tales impuntualidades'. Sustenta su petición a los folios 463 a 468 de las actuaciones consistentes en imágenes de grabaciones del actor al incorporarse a su puesto de trabajo; folios 17 a 25 (carta de despido); folios 2 a 15 (demanda origen del procedimiento).

De nuevo hemos de rechazar la pretensión instada por el recurrente. Y así, si bien aquél apunta a las grabaciones efectuadas al demandante plasmadas en los documentos obrantes a los folios 463 a 468 de autos, no es posible atender a tales consideraciones, por cuanto que, no puede pretenderse instar la modificación fáctica que aquí examinamos con base en la constancia documental de unas imágenes cuya verificación debió efectuarse a través de la reproducción específica de las imágenes grabadas, que no se practicó en el acto de juicio y a la que, a mayor abundamiento nuestro Tribunal Supremo ha negado carácter revisorio a efectos de suplicación ( STS 16 de junio de 2011, Rec. 3983/2010 ). A mayor abundamiento, pretende de nuevo el recurrente elevar a verdad procesal el contenido de la carta de despido, que en definitiva constituye el objeto de la controversia que aquí se dirime, intentando otorgar a las afirmaciones que en ella se vierten, la relevancia y consecuencias que el Juzgador de Instancia no estimó, no pudiendo apreciarse la literosuficiencia apuntada con anterioridad de un documento elaborado por el propio recurrente y en el que sustentó la extinción contractual. Del mismo modo que no puede pretenderse la redacción apuntada, de las aseveraciones efectuadas en la demanda rectora del procedimiento, por las mismas consideraciones anteriores pero a sensu contrario de las previstas para el demandante. Debe rechazarse por ende el segundo motivo de recurso.

3/ En tercer y último lugar, se interesa la modificación del hecho probado séptimo, a fin de sustituir su redacción por el siguiente tenor literal: 'En ocasiones, ha tenido una actitud ofensiva con los trabajadores del departamento. Ha puesto de manifiesto que Dª Eugenia no exhibía buena educación. Respecto del Auxiliar Administrativo D. Romualdo manifestó por escrito, mediante un correo electrónico remitido a todos los empleados del Consejo Regulador, que el mensaje enviado tenía un contenido racista no debían ser difusores del 'racismo despreciable', reiterando en un correo posterior remitido al Presidente y Secretario General del Consejo Regulador que ante ese mensaje racista y xenófobo tenía derecho a no ser 'un racista hijo de puta'. El mensaje se refería a una técnica de pillaje que se da en los supermercados y que el Sr. Romualdo atribuía a 'esos rumanos'. Sustenta su petición a los folios 431 a 439 de autos.

La revisión instada debe ser rechazada, por cuanto que se introducen expresiones que no se derivan en modo alguno de la documental aportada (actitud ofensivarespecto a los trabajadores del departamento) y que implican valoraciones de parte, que no pueden ser incluidas en el relato fáctico; se apuntan documentos cuyo contenido nada tienen que ver con la revisión que aquí se resuelve; y por último, se toman por el recurrente extractos de los diferentes documentos al objeto de elaborar, de una forma favorable a sus intereses, las conclusiones fácticas que se pretenden introducir al relato de la sentencia,. Por todo ello, el último motivo de revisión fáctica debe decaer, al igual que los anteriores.

TERCERO.-Al motivo cuarto de recurso, y ya en términos de censura jurídica, denuncia el recurrente la inaplicación del art. 56 ET así como de los apartados a ), b ), c ), d ) y e) del art. 54.2 , art. 55.4 inciso final y 7, en relación con los arts. 5.a ) y c ) y 20.1 y 2, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores . En definitiva, entiende que la conducta desplegada por el trabajador estaría incardinada en las causas previstas en el referido art. 54 ET y de las que traería causa su despido disciplinario, que debía ser declarado procedente en contra del criterio expresado por el Juez a quo.

Hemos de recordar en este punto que esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones, y de forma reiterada, sobre el carácter extraordinario que define al recurso de suplicación, por aplicación de la doctrina que sobre dicho particular han emitido tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. En concreto, el Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del Art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia'

Y así, respecto a los pretendidos incumplimientos imputados al trabajador y la valoración que de los mismos ha de efectuarse, se ha de partir del relato fáctico expresado por el Juzgador a quo, por no prosperar las revisiones instadas a los motivos primero a tercero de recurso y por imperativo legal ex arts. 97.2 LRJS y 217 LEC

Expresa el recurrente que la utilización por el trabajador demandante de los medios materiales de la empresa (ordenador e impresora) para escribir e imprimir cuentos a presentar en concursos literarios, constituye un abuso de confianza y una transgresión de la buena fe contractual, incardinable en el apartado 2.d) del art. 54 ET , no estando conforme con la valoración que de tales hechos realiza el Juez a quo al fundamento de derecho tercero de la recurrida. Y así, al hecho probado quinto expresa este último que el actor ocupaba un despacho cerrado, trabajando a puerta cerrada ocupando en ocasiones parte de su tiempo para leer o escribir cuentos, presentando alguno de ellos a concursos convocados por la propia empleadora. Se constata igualmente el uso ocasional de la impresora el almacenaje de los relatos en el ordenador de la empresa.

El art. 54.1 ET , exige que para que la sanción por despido pueda ser declarada judicialmente como procedente, exige estaturiamente que la falta imputada consista en un incumplimiento grave y culpable por el trabajador, considerándose legalmente entre ellos 'La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'( art. 54.2.d ET ). La Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 ( STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar'.

Añade la Sala Cuarta que 'cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe , fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

Consolidada la doctrina anterior, hemos de refrendar las conclusiones alcanzadas por el Juzgador a quo. Aún cuando efectivamente se constata la inversión del trabajador de parte de su tiempo en realizar una actividad extralaboral consistente en la redacción y corrección de relatos, no es menos cierto que el Magistrado de Instancia consigna que el tiempo invertido es de escasa consideración, pudiendo subsanarse el tiempo invertido en dicha práctica con la libertad de horario que a la que el actor podía sujetarse para el desempeño de su labor profesional.

A mayor abundamiento, hemos de recordar en este punto que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha elaborado un Cuerpo de Doctrina consolidado respecto al uso del ordenador por parte de los trabajadores para fines personales dentro del horario de trabajo, habiendo declarado en Sentencia reciente de 6 de octubre de 2011 (Rec. 4053/2010 ) que 'En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no puede existir un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida. La prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso. La prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que tampoco exista lógicamente una 'expectativa razonable de confidencialidad'. En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad'.

Si bien la resolución anterior aborda otros aspectos de ese uso personal de los medios informáticos de la empresa para fines particulares, el argumento expresado debe traerse a colación al supuesto presente, pues si bien, no consta la existencia de prohibición expresa, terminante y categórica por parte del empleador de ese uso de los medios informáticos para fines extralaborales, ni por ende, advertencia previa de este último al trabajador en periodos previos, mal puede esgrimirse dicha utilización como motivo de de extinción de la relación laboral, debiendo rechazarse los argumentos del recurrente.

Respecto a las pretendidas ofensas verbales imputadas al trabajador, encuadrables en el apartado c) del art. 54.2 ET según el recurrente, se consigna al ordinal fáctico séptimo que el demandante ha tenido en ocasiones roces con los trabajadores de su departamento, y expresando su opinión respecto a la conducta de una de las trabajadoras ('no exhibía buena educación') o al contenido de mensajes remitidos por otro empleado ('mandaba mensajes con contenido racista', en referencia a técnicas de pillaje atribuidas a 'esos rumanos').

La sentencia de instancia considera inevitables los roces producidos en el seno de la empresa, y constata la inexistencia de insultos negando tal carácter al hecho de que el actor atribuyese el carácter o contenido racista a un mensaje remitido por un trabajador, sin que tal conducta según el parecer del Magistrado a quo constituya incumplimiento contractual grave que justifique su despido.

Partiendo de lo anterior, y tomandocomo punto de partida la doctrina gradualista apuntada por el Tribunal Supremo, y que debe imperar en cuanto a la búsqueda de la sanción adecuada y su necesaria proporcionalidad con la infracción cometida, la Sala Cuarta, en Sentencias de 28 de febrero y 6 de abril de 1990 , ha reseñado que tratándose de la imputación de ofensas verbales 'ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas'. Y así, recuerda que el apartado c) del núm. 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores considera como un incumplimiento contractual las ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa, pero el núm. 1 de este artículo exige que el incumplimiento sea grave, gravedad que en modo alguno puede apreciarse en el supuesto que aquí nos atañe.

Y ello es así porque si tan sólo se aprecia la existencia de roces con los trabajadores del departamento, la constatación de manifestaciones relativas a la falta de educación de una trabajadora y el contenido racista de ciertos mensajes remitidos por otro trabajador, sin que se confirme la existencia de insulto ni vejación alguna (del ordinal quinto), mal puede llevarse a cabo la verificación de las circunstancias antes apuntadas por la Sala Cuarta (expresiones, ocasión en que son utilizadas, proyección y personas implicadas) ni por ende apreciarse gravedad suficiente que merezca la máxima sanción prevista por nuestro ordenamiento jurídico laboral, sin que pueda otorgarse validez a las interpretaciones llevadas a cabo por el recurrente a su escrito de recurso, tendentes a modificar el fallo de la recurrida.

Respecto a la pretendida vulneración del art. 54.2.e) ET , por disminución reiterada y continuada en el rendimiento del trabajo pactado, se consignan a los ordinales octavo, noveno y décimo ciertas actuaciones relativas a las felicitaciones navideñas, actos promocionales en el extranjero y retraso en la publicación de una revista, y que a criterio del recurrente deben subsumirse en dicho precepto legal, en contra del criterio expresado en la sentencia que considera habitual la delegación de funciones del jefe de departamento hacia sus empleados, sin otorgar relevancia a los pretendidos incumplimientos que con posterioridad han sido enunciados.

Respecto al argumento aducido por la empresa, el Alto Tribunal en Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (Rec. 592/2009 ), distingue entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero exige en ambos supuestos que el bajo rendimiento sea imputable al trabajador, lo que conllevará 'la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas'.

Dichos elementos comparativos no constan al presente supuesto y respecto a las pruebas justificativas de las mismas, aquéllas constan valoradas adecuadamente por el Juez a quo sin que sea dable sustituir el criterio por él expresado por los que aquí suscribimos, al no apreciarse elementos justificativos que permitan operar dicho cambio, máxime cuando de conformidad con la doctrina antes expuesta, sólo a aquél compete la valoración de las pruebas practicadas en juicio, conforme a las reglas de la sana crítica.

En último lugar, y respecto a la pretendida vulneración del art. 54.2.a) ET , se ha de rechazar igualmente. Al no prosperar la modificación del ordinal cuarto de la recurrida, a sus datos hemos de estar, constatando el mismo cómo el trabajo desempeñado por el actor 'no es un trabajo sujeto a horario', de forma que 'su entrada al trabajo es distinta unos días que otros'. A mayor abundamiento, y con valor de hecho probado, expresa el Juzgador al fundamento de derecho segundo la falta de prueba de la existencia de un horario rígido, y la constatación de realización de actividades fuera de horario y de la sede empresarial, sin que pueda imputarse al trabajador falta de puntualidad alguna.

Con base en dichas circunstancias, nada podemos variar los que aquí suscribimos, sin que pueda por ende apreciarse vulneración alguna de los preceptos aludidos, pues su verificación supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Por todo ello, no procede sino confirmar la resolución recurrida en su totalidad, desestimándose el recurso interpuesto.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS ha lugar a la imposición de costas del presente recurso a la parte recurrente, al no gozar el beneficio de justicia gratuita, comprendiendo las mismas los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que se cifran en 800 euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJO REGULADOR DENOMINACION DE ORIGEN 'RIBERA DEL DUERO', frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 10 de Febrero de 2012 , en autos número 5/2012 seguidos a instancia de DON Carlos Francisco , contra el recurrente, en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Ha lugar a la imposición de costas del presente recurso a la parte recurrente, al no gozar el beneficio de justicia gratuita, comprendiendo las mismas los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que se cifran en 800 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000319/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.