Sentencia Social Nº 375/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 367/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00375/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0002273

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000367 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000649 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:EladioAbogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 375-2012

Rec. 367/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a dos de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 367/2012 interpuesto por Eladio asistido del Ldo. del Ldo. D. Rubén Lozano Delgado contra la SENTENCIA Nº 149/12 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 16 DE MARZO DE 2012 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Eladio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 16 DE MARZO DE 2012 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

Primero.-El actor, D. Eladio , con NIE N° NUM000 , nacido el NUM001 /73, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de empresa dedicada a la actividad de conservas vegetales, y ascendiendo la base reguladora mensual a efectos de la prestación solicitada a 955'81 €.

Segundo.-El demandante causó baja por incapacidad temporal el 8/01/10 y tras el agotamiento del plazo de 12 meses de duración el 7/01/11 y el reconocimiento de la correspondiente prórroga, se iniciaron de oficio actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, en el curso de las cuales, se emitió informe médico de síntesis el 24 de junio, y el E.V.I. formuló propuesta de 13 de julio, en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de I.P. en ninguno de sus grados, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 22 de julio.

Tercero.- Con fecha 10/08/11 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 26 de agosto

Cuarto.-El Sr. Eladio presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P.-

- CL (RMN 19/01/10) - Protusiones discales difusas en L2-L3 y L3-L4. Hernia discal paracentral izquierda extruida y emigrada inferiormente en L4-L5 que contacta con la raiz L5 homolateral. Protusión discal paramedial bilateral en L5-S1.

El 6/02/10 se intervino mediante hemilaminectomía izquierda L4, liberación de forámenes L3-L4, L4-L5 y L5-S1 izquierdos y discectomía L4-L5 izquierda e implante de espaciador intersomático.

En nueva RMN realizada el 13/08/10 se objetivaron los siguientes hallazgos: Enfermedad degenerativa discal lumbar a predominio de L4-L5. Protusión discal L5-S1 con estenosis moderada del canal y L2-L3, L3-L4 con estenosis leve de canal y foráminas.

El 3/09/10 se realizaron infiltraciones facetarias L3-L4 y L4-L5 bilateralmente con mejoría de la clínica.

*E.A.-

- CL (RMN 17/02/11) - Enfermedad degenerativa discal lumbar. Cambios quirúrgicos en L4-L5 con signos de leve fibrosis epidural, no descartando afectación de raiz izquierda L5. Protusión difusa de discos con estenosis moderada de canal y forámina a niveles mencionados.

- EMG (23/06/11) - Estudios de conducción motora y sensitivos normales. Signos de denervación activa con reinervación en curso en músculos subsidiarios de L5 izquierda. Normalidad en la exploración de territorios de L5 derecha y L4 bilateral.

- CC (RMN 17/02/11) - Cervicoartrosis con uncoartrosis de predominio de C3-C4 y C5-C6 con estenosis moderada de canal. Protusión discal C6-C7 con estenosis moderada de canal.

Quinto.-La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:

- Limitación de flexión columna lumbar que refiere dolorosa con distancia dedos suelo de 30 cm, estando en tratamiento para combatir el dolor con fármacos analgésicos de primer escalón.

F A L L O: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Eladio contra INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Eladio , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y que se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda, declarándose a D. Eladio , afecto a una Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual, de peón de la industria (auxiliar) en los términos solicitados en la demanda; Articulando el recurso en dos motivos; el primero, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 191 de la LPL , ( Art. 193 de la LRJS , dada la fecha en que se dicta la resolución recurrida) dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado precepto legal, Art. 193 de la LRJS , para denunciar la infracción del los Art. 137. 4 de la LGSS .

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado quinto, manteniendo la redacción que del mismo se recoge en la Sentencia a excepción del penúltimo apartado, y su redacción en los siguientes términos:

'La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: enfermedad osteoartrósica degenerativa y generalizada, con discopatías múltiples que provocan en su conjunto estenosis moderada de canal raquídeo tanto a nivel cervical como lumbar. Enfermedad degenerativa discal lumbar. Proceso degenerativo, progresivo e irreversible. D. Eladio no puede desarrollar ningún tipo de trabajo que suponga una sobrecarga de raquis, tanto en la estática como en la dinámica, ni debe permanecer mucho tiempo en la misma posición'

Apoya su pretensión en la prueba documental obrante en autos, tanto la aportada junto con el escrito de demanda como la aportada en el acto de la vista.

Para la resolución del presente motivo debemos recordar que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c)Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos,de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de mediosde prueba-.

Y que seciten pormenorizadamente los documentosopericiasde los que se considera se desprende la equivocación del juzgador,sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, el motivo examinado no puede prosperar, en primer lugar porque nos encontramos ante un recurso extraordinario, de naturaleza cuasi casacional, en el ámbito del cual, la Sala no puede revisar la totalidad de la prueba practicada a modo del órgano ad quem que analiza un recurso de apelación; que es precisamente lo que pretende la parte recurrente al hacer una cita genérica de la totalidad de la documental practicada en la instancia a los fines de revisión del hecho probado quinto, cuando como ha quedado expuesto, uno de los requisitos para que proceda la misma es precisamente, que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica; y en segundo lugar, porque en el hecho probado cuarto de la Sentencia se contiene el cuadro residual del actor, describiéndose sus patologías pormenorizadamente, destinándose el hecho probado quinto a hacer constar el menoscabo funcional que origina la anterior patología; y la parte recurrente sin solicitar la modificación vía adición y/o supresión del hecho probado cuarto, ni de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero, pretende la introducción del conjunto de patologías y cuadro residual con la redacción del nuevo hecho quinto, sin alegar en apoyo de su pretendida modificación argumento alguno, ni en consecuencia el hipotético error en la valoración que de la prueba efectúa la Juzgadora conforme a las facultades que le otorga el Art. 97 de la LRJS ; razones que fundamentan la desestimación del motivo.

TERCERO.-Mediante el segundo de los motivos, tal y como ha quedado expuesto se denuncia la infracción del Art. 137. 4 de la LGSS ; alegándose al respecto que como consta acreditado en autos a través de los numerosos informes médicos, las secuelas que sufre el actor son definitivas y sin posibilidad de curación (enfermedad degenerativa lumbar, progresiva e irreversible) no pudiendo desarrollar ningún tipo de trabajo que suponga una sobrecarga del raquis, tanto en la estática como en la dinámica ni puede permanecer mucho tiempo en la misma posición

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que lastareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala'la incapacidad permanente total-e igualmente la parcial-se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajoanteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

- y aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, el motivo analizado debe ser desestimado, porque del hecho probado quinto se deduce que la patología que presenta el actor, y que se describe en el hecho probado cuarto, le origina. '...Limitación de flexión columna lumbar que refiere dolorosa con distancia dedos suelo de 30 cm, estando en tratamiento para combatir el dolorcon fármacos analgésicos de primer escalón'; extremo este último que se reitera en el fundamento de derecho tercero, en el que se afirma que ' ... los anteriores hallazgos, tal y como se desprende de la exploración realizada por el médico evaluador que se describe en el informe médico de síntesis, originan una limitación de la movilidad del segmento lumbar del raquis a expensas de la flexión anterior de entidad importante,con lumbalgia asociada,que tal y como se infiere del tipo de medicación analgésica que tiene instaurada, noesde entidad acusada o notable, sinoleve.'; concluyendo más adelante y en el mismo fundamento, que poniendo en relación las lesiones que padece con las funciones esenciales de su trabajo, aquella no le impiden para su adecuado y normal desempeño, pues... tras la intervención quirúrgica a que ha sido sometido...en columna lumbar solo resta un déficit para la flexión anterior del tronco no estando afectados los restantes arcos de movimiento, sin que en los otros dos segmentos del raquis ni en miembros superiores o inferiores existan limitaciones de fuerza o movilidad, ... y ello sin perjuicio de que puedan producirse brotes agudos de dolor e impotencia funcional en columna lumbar que justifiquen la permanencia en situación de incapacidad temporal; conclusiones que la Sala comparte, y que conducen a la confirmación de la Sentencia recurrida, en la que no se aprecia la infracción de normas denunciada.

CUARTO.-Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Lozano Delgado, en representación de D. Eladio , contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , con fecha 16 de marzo de 2012, en autos nº 649/11,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en materia de Seguridad Social, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en laCuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0367-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./