Sentencia Social Nº 375/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 139/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0017428

Procedimiento Recurso de Suplicación 139/2014-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 308/2013

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 375/14

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintiuno de mayo de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 139/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGEL MOISES SANCHEZ GRANDE en nombre y representación de FEDERACION DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO., contra la sentencia de fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 308/2013, seguidos a instancia de FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) frente a NEWREST SERVAIR S.A., en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- Que en el mes de Enero de 2012 se suscribió entre la representación legal de los trabajadores y la empresa el calendario laboral anual de todos los trabajadores de los centros de trabajo de NEWREST SERVAIR, S.L., sitos en el Polígono Industrial de Las Rejas de Madrid. Folios 69 a 86.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de Septiembre de 2012, se presentó mediación y conciliación ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, por parte del Comité de Empresa de Newrest Servair S.L. y los delegados sindicales de CCOO, UGT y USO en esta misma Empresa, como trámite previo a la Convocatoria Formal de Huelga para los días 11, 12, 13 y 14 de Octubre de 2012, siendo está huelga decidida por unanimidad en Asamblea General el día 10 de Septiembre de 2012.

MOTIVOS

1º.- Que el día 3 de marzo de 2012, se publicó en el BOOM no 54, RESOLUCION de 1 de febrero de 2012 de la Dirección General de Trabajo, sobre registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas, suscrito por la Federación Empresarial de Hostelería, Restauración, CC.00 y UGT (código n° 28002084011981).

2°.- Que en base al citado cuerpo legal la Representación Legal de los Trabajadores, elaboran conjuntamente y forman, el calendario laboral que será de aplicación en el año 2012, para todos los trabajadores. Iniciándose el cumplimiento de los turnos de trabajo organizadamente y sin que en ningún momento existieran contradicciones ni conflictos entre las partes para el cumplimiento, estando totalmente planificado el trabajo y el descanso en concordancia con el volumen del trabajo a realizar.

3°.- Que aún estando pactados y acordados los calendarios laborales para toda la plantilla, la dirección empresarial en el mes de julio de 2012, invocando al artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , procede a la modificación de los turnos de trabajo pactados entre las partes, imponiendo unilateralmente unos horarios de trabajo nuevos que desestructuran la organización existente. Pese a la manifestación de esta parte de disconformidad con la modificación unilateralmente impuesta a los trabajadores, la Empresa se reafirma en su postura de imposición, negando la obligatoria negociación colectiva con los Representantes Legales de los Trabajadores, vulnerando tanto el titulo 111 Jornada y Tiempo de Descanso, artículo 16 Calendario Laboral del vigente Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid , de aplicación en el sector, como el propio Texto Refundido del estatuto de los Trabajadores en todo lo referente a la negociación colectiva y al respeto a las funciones de vigilancia y control de los Representantes Legales de los Trabajadores, principalmente.

4°.- Que los trabajadores se encuentran en situación de vacío de sus garantías laborales, establecidas como obligatorias tras la firma del Convenio Colectivo de aplicación.

OBJETIVOS DE LA HUELGA

1º.- El mantenimiento de los calendarios legalmente elaborados por ambas Representaciones Legales en el mes de enero de 2012, para su aplicación durante la vigencia completa del propio año 2012.

2°.- La estricta aplicación del artículo 16 del vigente Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid , de forma y manera que la modificación posterior del Calendario acordado entre las partes, requiera el preceptivo consentimiento de los Representantes Legales de los Trabajadores, así como del propio trabajador afectado.

3º.- La entrega de la información económica detallada de los últimos cuatro años, principalmente con el objetivo de comprobar la evolución que experimenta la empresa, dado que es la cuestión que aduce verbalmente la empresa para la medida unilateralmente adoptada de modificación de turnos- horarios, sin poner a disposición de esta parte la misma al objeto de su estudio y valoración. Folios 3 y 4.

TERCERO.- Que con fecha 01.10.2012 se celebró el acto de conciliación preceptivo antes de la convocatoria de huelga ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, concluyéndose SIN AVENENCIA.

CUARTO.- Que el día 02-10-2012 la Directora de R.R.H.H., el Gerente y la Responsable de Personal de la Empresa, tras haberles sido solicitado por algunos trabajadores información sobre los motivos de la huelga se personaron en los Departamentos de Producción y Madrid IV, antes de que comenzase la jornada de trabajo, leyendo la convocatoria de la huelga y explicando que no se preveía llevar a cabo despidos con carácter colectivo, informando además sobre la variación horaria que se pretendía.

En ambas reuniones estuvieron presentes miembros del Comité de Empresa, interrogatorio de la representante legal de la misma y testificales.

QUINTO.- Que el día 03.10.2012 la empresa realiza un comunicado a todos los trabajadores, que cuelga en el tablón de anuncios, con el siguiente tenor literal:

'Comunicación a -los trabajadores del centro de Madrid Barajas

Madrid, 3 de octubre de 2012 Estimados colaboradores y colaboradoras,

El Comité de Empresa del centro de Madrid, ha convocado una huelga de 4 dias sin que podamos realmente entender sus reivindicaciones.

En este momento, nos parece importante recordar que durante todos los años de pleno crecimiento económico, Newrest-Servair ha sabido reconocer el esfuerzo de sus trabajadores y hacerles beneficiarios de muchas ventajas.

La actual situación de crisis económica, cuyo fin todavía no se vislumbra, ya ha afectado de forma considerable y permanente el conjunto de nuestras actividades, entre otros podemos resaltar:

- Bancarrota de Spanair y Aerosur

- Cese de actividad de Syrian Air, Lybian Airlines, Santa Barbara y probablemente Aer Lingus

- Reducción del perimetro y solicitud de reducción de precios por parte de Pullmantur, Orbest, American Airlines y Air Europa ,

- Desaparición casi total de vuelos VIP y charters

Junto a ello' no podemos ignorar el inicio de actividades de un tercer operador (LSG) que supone una grave amenaza para la continuidad de Newrest-Servair.

En este contexto, nuestra única preocupación es velar por la continuidad de la empresa y con ello garantizar al máximo los empleos y los sueldos.

El mantenimiento de los empleos y de los sueldos, los de todos, solo puede realizarse mediante el diálogo y la mejora de la flexibilidad de la empresa.

Obviar la coyuntura actual es con total seguridad condenar decenas de empleos en los próximos meses.

De ahí la necesidad de que cada uno asuma su responsabilidad; nosotros asumiremos la nuestra con un único objetivo:

Actuar de modo que evitemos cualquier supresión de empleo a pesar de una situación económica excesivamente delicada, que pone en peligro la continuidad futura de Newrest-Servair.

Juntos, trabajadores, dirección y representantes de los trabajadores, en unidad y gracias al dialogo, desarrollaremos nuestra competitividad para salvaguardar lo que hemos construido gracias al esfuerzo común y a vuestro trabajo durante décadas.

Esperamos que esta comunicación os permita tener una visión objetiva de la situación. Atentamente,

La Dirección'

Folios 87 y 88

SEXTO.- En 03-10-2012 el comité de empresa redactó el siguiente comunicado:

'DE: Comité de Empresa

PARA: Dirección de Newrest Servair, S.L.

El Comité quiere aclarar a la Dirección y a la plantilla, lo siguiente.

- La huelga se desconvocará, cuando la Dirección de Empresa se comprometa con nosotros, de la misma forma que se ha comprometido con la plantilla en las Asambleas realizadas en el día de hoy.

- Que la Dirección se comprometa por escrito, que van a dar la información económica de los últimos años registrada y firmada.

- Que la Dirección no modificará más de 1 hora arriba o abajo, en los calendarios anuales , como se venia haciendo. Hasta que no haya una negociación con el Comité de Empresa, identificando las necesidades de todos los departamentos.

- Que la Dirección no aplicará hasta que no se negocie con el Comité el articulo 34.2.

Por lo tanto este Comité estará a la espera de la decisión de la Dirección de la Empresa durante 96 horas, si es positivo el Comité reafirma su compromiso de la desconvocatoria de, la huelga, en caso negativo el Comité seguirá con las movilizaciones previstas.

Firmado:

Comité de Empresa a 3 de Octubre de 2.012'

Folio 89.

SÉPTIMO.- El 09-10-2012 la empresa emitió el comunicado siguiente: 'Estimados colaboradores y colaboradoras,

El cese del trabajo se ha confirmado por los días 11-12-13 y 14 de octubre, por lo que la Dirección ha tomado la decisión irrevocable , para respetar la relación con sus clientes, de avisar a todas las compañías para que se organicen de forma que no se vean afectados sus servicios a bordo.

Las compañías que hasta el momento han confirmado la utilización del back catering son : Emirates, Aer Lingus, Qatar, US Airways, United/Continental, American Airlines, pero; a la vista de las informaciones que nos llegan de nuestros clientes no descartamos que a largo de éstos días se produzcan más comunicaciones en el mismo sentido.

Consideramos que este conflicto tendrá consecuencias negativas duraderas para la empresa en un entorno económico extremamente difícil, y muy competitivo.

No se puede tener un diálogo social bajo amenazas de huelga, por lo que lamentarnos la evolución de esta situación que a nuestro parecer es infundada y no representa los intereses reales de los trabajadores.'

Folio 92.

OCTAVO.- Al siguiente día la empresa notificó al Comité de Huelga la resolución del Ministerio de Fomento fijando los servicios mínimos para los días de huelga, no superiores al 50% de la plantilla programada para cada uno de los días del paro:

A/ CARGA

1. La dotación de material básico imprescindible para la seguridad aérea que carga el catering.

2. La documentación, bienes y útiles que requieren las normas internacionales de tráfico aéreo y que carga el catering.

3. La dotación básica para lograr la salubridad e higiene imprescindible a bordo:

Botiquines de emergencia

Armarios y bolsas de basura

Hielo

Folletos de emergencia Bolsa higiénica

Jabón

Papel Higiénico

Compresas

Toallas de papel

Agua y vasos

Unidades de dulce (diabéticos)

Juzgado de lo Social n' 07 de Madrid - Procedimiento Ordinario - 308/2013 7/7

4. El equipo básico standard (armarios y accesorios) limpios y sin servicio, pero que es imprescindible para que el avión continúe su vuelo al siguiente punto de destino y no se interrumpa ni se retrase el tráfico aéreo en las fechas de la convocatoria de huelga.

5. Los servicios de alimentación y bebida, en todos los vuelos, que por motivos de salud requieran pasajeros de riesgo: diabéticos, otros regímenes especiales e infantiles.

6. Dos servicios por cada trayecto (de ida, o de ida y de vuelta) de alimentación y bebidas básicas y suficientes para mantener las necesidades alimenticias de los pasajeros en los vuelos de duración superior a cinco horas.

7. El servicio de alimentación habitual establecido para las tripulaciones, que deben encontrarse en condiciones físicas adecuadas para llevar a cabo sus tareas.

B/ DESCARGA, LAVADO DE EQUIPOS Y DESTRUCCION DE DESECHOS. Con el objeto de mantener la salubridad e higiene mínima a bordo es imprescindible:

1. Descargar de todos los vuelos los equipos que contengan residuos de

alimentos.

2. Destruir los desechos, especialmente los de carácter orgánico

3. Desinfectar los equipos que hubieran contenido desechos orgánicos.

4. Lavar los equipos que permitan, al término de la huelga, la continuidad del tráfico aéreo en condiciones de normalidad.

En consecuencia, la empresa Newrest deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la realización de los servicios esenciales establecidos en los apartados anteriores, manteniendo para ello el personal estrictamente necesario, sin que la plantilla de servicios mínimos supere el 50% de la plantilla programada para cada uno de los días de paro, salvaguardando en todo momento la seguridad de las operaciones.

Folios 93 a 101.

Por el Comité de Huelga no se procedió a la impugnación de los Servicios Mínimos establecidos, aunque si mostró su desacuerdo a la empresa, folio 109.

NOVENO.- Para los días 11, 12 y 13 se designó a 54 trabajadores y para el día 14 a 49, lo que supone el 32% de la plantilla, inferior al tope establecido del 50%, folios 102 a 111.

La demandante en el Hecho Décimo Tercero de su demanda reconoce que el número de trabajadores equivalía al 30% de los que cada día prestaban servicio.

DECIMO.- El primer día de la huelga la participación fue de un 47% de los trabajadores, descendiendo al 44,51 % en el siguiente día. Varios miembros del Comité de Empresa no se adhirieron a la huelga, interrogatorio de la empresa.

DECIMO PRIMERO.- En los meses anteriores a la huelga y cuando no estaba convocada por la empresa se procedió a contratar a la ETT Adecco a los siguientes trabajadores: D. Luis Pedro ; días 9, 10 y 11 de octubre, esté último día para prestar servicios en Centro Madrid 4, departamento de Almacén, en el que no se secundó la huelga.

D. Belarmino : mayordomía, turno de tarde, días 1 a 10 de octubre.

D' Clara : Centro Madrid 2, operaciones, días 08-08 a 07-10-2012.

D. Luis Miguel : Centro Madrid 2, producción, turno tarde, días 2 a 10 de octubre.

Da Aurelia : Centro Madrid 4, mayordomía, turno noche, días 1 a 10 de octubre 2012.

Interrogatorio, testifical del Sr. Sebastián y folios 488 a 533.

DECIMO SEGUNDO.- D. Narciso , Jefe de Turno, sustituyó a D. Anselmo por tener que acompañar este a su hija al médico, folios 534 y 535.

D. Enrique había sido contratado para prestar servicios, no en Madrid sino en Valladolid.

D. Pedro Miguel no es trabajador de Newrest Servair, S.A., sino de Newrest Group Holding.

Interrogatorio de la representación de la empresa y testifical de D. Sebastián .

DECIMO TERCERO.- El día 12 de octubre por varios trabajadores se procedió a retener en su coche, en las inmediaciones de la empresa a D. Teodoro , detective contratado por la empresa para intentar evitar que contra las propiedades de la misma se reprodujeran actos vandálicos, interrogatorio de la empresa, testifical del Sr. Sebastián y documento 30 de la demandada y testifical del Sr. Teodoro .

DECIMO CUARTO.- Que el día 12-10-2012 el Comité de Empresa procedió a desconvocar la huelga a través del siguiente comunicado:

'Por la presente les comunicamos que hemos decidido desconvocar la huelga con efectos 13 de Octubre de 2012 a las 00 horas.

Los principales motivos que nos han llevado a tomar esta decisión son principalmente; haber obtenido el respaldo masivo de la plantilla en la convocatoria de huelga, a pesar de los abusos cometidos por ustedes, menoscabando y vulnerando nuestro derecho de huelga, y fundamentalmente, en un acto de responsabilidad por parte del Comité y de los trabajadores y trabajadores, recuperar la vía del diálogo para poder llegar a un acuerdo y volver a la senda de la concordia laboral, tal y como ustedes nos han manifestado tanto verbal como por escrito.

y

Finalmente, les comunicamos que tanto el Comité como la mayoría de la plantilla no va a dudar en utilizar todas las medidas legales de presión a su alcance en defensa de sus derechos.

Sin otro particular por el momento, aprovecho la ocasión para saludarles atentamente.' Folios 112 a 115.

DECIMO QUINTO.- Durante los días de la huelga y posteriores las compañías aéreas norteamericanas trajeron en sus vuelos los catering necesarios para los viajes de regreso. Por dicho motivo, y mientras se siguió esa política por las citadas compañías, los

conductores permanecieron reunidos en una sala sin prestar servicio, testifical del Sr. Sebastián .

DECIMO SEXTO.- Por el Juzgado de lo Social n° 9 de los de Madrid se desestimó la demanda interpuesta por D. Baldomero por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, liberado sindical, en la que se dice: 'no existe vulneración del Derecho Fundamental de Libertad Sindical ( art. 28.1 de la CE ) y de Huelga ( art. 28.2 CE ), cuando se tratarla de una empresa totalmente sindicada; y en cuanto a la huelga que fue desconvocada realizándose otras dos huelgas generales (marzo y noviembre de 2012), donde no participó el demandante', folios 146 a 154.

DECIMO SEPTIMO.- Que en fechas posteriores a la desconvocatoria de la huelga se ha procedido al despido de 13 trabajadores de categorías diversas por causas productivas y organizativas, con la mayoría de los cuales se ha llegado a conciliaciones, folios 560 a 727. A la empresa no le consta la afiliación sindical de sus trabajadores, y no se les detraen las cuotas sindicales por tanto; interrogatorio y testifical del Presidente del Comité de Empresa.

DECIMO OCTAVO.- Se da por reproducida la copia fehaciente del acta n° NUM000 de las elecciones sindicales celebradas en la empresa demandada en 21-12-2011 de los folios 46 a 61.

DECIMO NOVENO.- En 22-10-2012 por el Comité de Empresa se presentó denuncia por la actitud de la empleadora ante la Inspección de Trabajo, folios 119 a 137, que se dan por reproducidos. La resolución tomada por la Inspección de Trabajo ha sido recurrida, folios 728 a 755.

VIGESIMO.- Se dan por reproducidos los documentos n° 19 y 21 aportados por la parte demandada, folios 359 a 464, por su extensión.

VIGESIMO PRIMERO.- Por el investigador privado D. Teodoro en el acto del juicio oral se ha ratificado el informe que aparece en los folios 536 a 550, que por su extensión se da por reproducido.

El investigador no iba provisto de cámara fotográfica o de cualquier medio de toma de imágenes, testifical del Sr. Teodoro .

VIGESIMO SEGUNDO.- Los retrasos en la entrega de la contabilidad al Comité de Empresa se han producido por la no llegada de los enviados desde Francia, interrogatorio de la representante legal de la empresa y testifical del Sr. Sebastián .

VIGESIMO TERCERO.- En el acto del juicio oral la parte demandante ha desistido de sus pedimentos de futuro articulados en el n° 3 del Suplico de du demanda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

'Que desestimando como desestimo la demanda presentada por la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de C.C.O.O. contra la empresa 'NEWREST SERVAIR, S.A.95 , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones planteadas en su contra por la actora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la FEDERACION DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/5/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de esta ciudad en sus autos nº 308/2013, ha interpuesto Recurso de Suplicación el Letrado de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la L.R.J.S ., alegando cinco motivos de recurrir: en el primero,

'Se pretende la modificación del hecho declarado probado decimoprimero, proponiéndose el siguiente texto alternativo:

'La empresa procedió a contratar, a través de la ETT ADECCO a los siguientes trabajadores que suscribieron sus contratos en las fechas y para los días, que a continuación se indican:

D. Luis Pedro :

La empresa Adecco suscribió contrato de puesta a disposición M citado trabajador a la empresa Newrest Servair, S.L., el 9 de Octubre de 2012 y, a su vez, el trabajador suscribió contrato de trabajo con la citada empresa de L 1 1 Adecco, para prestar servicios ese día, 9 de Octubre de 2012, en el puesto de trabajo de auxiliar-preparación montaje de catering en la empresa Newrest Servair, S.L., siendo el objeto de contrato acumulación de tareas. Dicho contrato se prorrogó el 10 de Octubre de 2012 hasta el 11 de Octubre de 2012.

D. Belarmino :

La empresa Adecco suscribió contrato de puesta a disposición del citado trabajador a la empresa Newrest Servair, S.L., del 1 de Octubre de 2012 hasta el 31 de Octubre de 2012, para prestar servicios en el citado mes de Octubre, en el puesto de trabajo de auxiliar-preparación montaje de catering en la empresa Newrest Servair, S.L., siendo el objeto de contrato acumulación de tareas, motivado por el aumento de los vuelos operados en la semana cuarenta.

Da. Aurelia

La empresa Adecco suscribió contrato de puesta a disposición del citado trabajador -a la empresa Newrest Servair, S.L., del 1 de Octubre de 2012 hasta el 31 de Octubre de 2012, para prestar servicios en el citado mes de Octubre, en el puesto de trabajo de auxiliar-preparación montaje. de catering en la empresa Newrest Servair, S.L., siendo el objeto de contrato acumulación de tareas, motivado por el aumento de los vuelos operados en la semana cuarenta.

Da. Clara

La empresa Adecco, suscribió contrato de puesta a disposición del citado trabajador a la empresa Newrest Servair, S.L., el 08.08 hasta el 07.10.2012, para prestar servicios en los citados meses de Agosto a Octubre, en el puesto de trabajo de auxiliar-preparación montaje de catering en la empresa Newrest Servair, S.L., siendo el objeto de contrato acumulación de tareas.

D. Luis Miguel

La empresa Adecco suscribió contrato de puesta a disposición del citado trabajador a la empresa Newrest Servair, S.L., del 2 al 28 de Octubre de 2012, para prestar servicios en los citados meses de Agosto a Octubre, en el, puesto de trabajo de auxiliar-preparación montaje de catering en la empresa Newrest Servair, S.L., siendo el objeto de contrato acumulación de tareas, motivado por el aumento de los vuelos operados en la semana cuarenta.

D. Pedro Miguel

La empresa Adecco suscribió sucesivos contratos de puesta a disposición del citado trabajador a la empresa Newrest Servair, S.L., en las siguientes fechas, el 1 de Mayo de 2012 para el período del 1 al 31 de Mayo de 2012; el 1 de Junio de 2012 para los días del 1 al 28 de Junio de 2012; el 3 de Julio de 2012 para el período del 3 al 31 de Julio de 2012; el 1 de Agosto de 2012 para el período del 1 al 31 de Agosto de 2012; el 1 de Septiembre de 2012 para el período del 1 al 30 de Septiembre de 2012; el 1 de Octubre de 2012 para llos.diras del 1 a 31 de Octubre de 2012, y el último el 1 de Noviembre de 2012 para prestar servicios de¡ 1 al 7 de Noviembre de 2012, para prestar servicios en los citados meses de Agosto a Noviembre en el puesto de trabajo de auxiliar-preparación montaje de catering en la empresa Newrest Servair, S. L., siendo el objeto de los contratos acumulación de tareas y, el del contrato de Octubre de 2012 'por el aumento de los vuelos operados en la semana cuarenta' y el de Noviembre de 2012 motivado 'por el aumento de los vuelos operados por AIR NOSTRUM en la semana cuarenta y cuatro'.

En el segundo, 'Se pretende la modificación del hecho declarado probado decimonoveno, proponiéndose el siguiente texto alternativo:

'Que el día 13 de Octubre de 2012, el Presidente del Comité de Empresa, D. Estanislao , procede a denunciar ante las dependencias de la Policía Nacional de Hortaleza que el 12 de Octubre de 2012, durante la celebración de una asamblea de trabajadores, con motivo de la huelga que realizaron en la empresa, se percataron de la presencia de un individuo que observaba la asamblea portando un objeto en la mano, que creyeron era una cámara fotográfica o una cámara de video, por lo que solicitaron la presencia de la Policía, que tras entrevistarse con el mismo, declaró que era empleado de seguridad aeroportuaria.

El 22.10.2012 por el Comité de Empresa de NEWREST SERVAIR, S.L. se interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo, por la conducta de la empresa durante los días de la huelga, 11 y 12 de Octubre de 2012.

La Inspección de Trabajo, después de requerir a la empresa los contratos de puesta a disposición de varios trabajadores, así como los turnos que realizaron los días 11 y 12 de Octubre de 2012 y.los fichajes en dichos días del trabajador D. Narciso y de1 trabajador D. Enrique , se personó en el domicilio de la empresa el 19.12.2012, manteniendo reuniones, tanto con la Directora de Recursos Humanos como con los miembros del Comité de Empresa, requiriendo ese día a la empresa el contrato suscrito con la agencia de detectives y relación de trabajadores que estuvieron ausentes el día de la huelga y los contratos de puesta a disposición con las ETT. Igualmente giró visita el 28.12.2012 para entrevistarse con D. Narciso . El Inspector de Trabajo actuante también consulta la base de datos de la Seguridad Social para comprobar si los trabajadores que constaban en los contratos de puesta a disposición, prestaron servicios efectivamente los días 11 y 12 de Octubre de 2012. Finalmente la Inspección de Trabajo, hace constar toda su actuación en el informe de la Inspección de Trabajo, O.S.: NUM001 , con fecha de salida 13.03.2013, concluyendo que la empresa vulneró el ejercicio M Derecho de Huelga realizado el 11 y 12 de Octubre de 2012, levantando por ello Acta de Infracción a la empresa NEWREST SERVAIR, S.L. el 20 de Marzo de 2013, con proposición de imposición de una sanción por un importe de 6.877 Euros, acta que la empresa recurrió en Recurso de Alzada el 24 de Septiembre de 2013.

Los hechos que comprobó el Inspector de Trabajo en sus actuaciones y que dieron lugar al Acta de Infracción fueron los siguientes:

El trabajador D. Pedro Miguel trabajador contratado por ADECCO T.T. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y puesto a disposición de la empresa NEWREST GROUP HOLDING, SL (GUSTO PLUS) no vinculado al centro de trabajo M2 al tiempo M ejercicio del derecho de huelga ni de la empresa NEWREST SERVAIR SL, por orden del jefe del departamento de pista sustituyo a los trabajadores en huelga que, al menos, a las 15,00 horas del día 11-10-2012 debieran haber comenzado su turno desde las 13,00 horas: Melchor a las 15,00; Carlos Ramón a las 13,00; Bartolomé a las 13,00; Florian a las 14,00; Maximo a las 15,00; Jose Ángel a las 15,00; Anibal a las 13,00; Eulalio a las 14,00. dicha sustitución tuvo por objeto el traslado de la carga desde el centro M2 a Air Nostrum en la Terminal 4 del aeropuerto. Dicha sustitución, como tienen declarado los tribunales ( Sentencia num. 4365/2008 de 27 de mayo ), constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variando, con una posibilidad de novacion contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo, en tal sentido, atenta al reciproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1989 (R] 1989, 7422)(Sala de lo Social).

El trabajador D. Narciso , jefe de turno, siendo sus funciones las propias de gestión, los días 11 y 12 de octubre de 2012 le tocaba librar (libraba desde el 9 al 15 de octubre), no obstante, a iniciativa propia el 11 de octubre acudió al centro de trabajo' a las 5,00 horas y desde esa hora hasta las 11,00 aproximadamente estuvo realizando funciones de carga y descarga de camiones y en general funciones de apoyo que no son su trabajo sino que es la gestión, y a partir de las 11,00 hasta las 14,00 compatibilizo el trabajo de carga y descarga con el propio de gestión de jefe de turno. Y el dia, 12 de octubre de 2012 el trabajador D. Narciso volvió a trabajar y estuvo ayudando a los operarios en pista cargando aviones atendiendo clientes, cuando su trabajo como jefe de turno lo realiza en el centro Madrid 2 (M2) y no en pista. La empresa tuvo conocimiento de tal sustitución y la consistió. A la vista de lo cual se desprende que la empresa consistió que el trabajador D. Narciso acudiera al centro de trabajo y realizara el 11-10-2012 los trabajos la carga y descarga de camiones propios de los trabajadores que ejercieron el derecho de huelga y el día 12-10-2012 permitió que el mismo trabajador se desplazara a la pista y realizara funciones de carga de aviones y atendiera a clientes. Los trabajadores sustituidos son: Sonia (11 y 12) Luis Manuel (11 y 12); Arturo (11 y 12); Francisco (11 y 12); Octavio (11); Sebastián (11 y 12); Daniel (11 y 12); Salvador (11 y 12) y Pablo Jesús (11); Cirilo (11 y 12); Iván (12); Serafin (11 y 12); Jose Miguel (11 y 12); Elias (12) Leovigildo (12); Jose Ramón (12); Amador (11 y 12); Everardo (11 y 12); Millán (11); Carlos Antonio (11 y 12); Balbino (11); Gines (12); Remigio (11); Cayetano (11); Indalecio (11); Segismundo (12); Marcos (12); Erasmo (11 y 12); Moises (11 y 12); Jesús Ángel (12); Claudio (11 y 12); Jesús (12) ; Valentín (11); Amadeo (11 y 12); Felix (11-); Rodolfo (12); Heraclio (11 y 12); Edemiro (11); Marino (11 y 12)'.

En el tercero,

'Se pretende la adición de un nuevo hecho para que forme parte del relato fáctico de la Sentencia con el ordinal vigesimocuarto, proponiéndose el siguiente texto:

'En los meses de Diciembre de 2012 y Febrero de 2013, la empresa procedió a despedir a 16 trabajadores por causas objetivas, que interpusieron demanda ante el Juzgado de lo Social de Madrid, que posteriormente fueron conciliadas, bien ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación o, ante el Juzgado de lo Social de Madrid correspondiente. Ninguno de éstos trabajadores acudió a trabajar los días 11 y 12 de Octubre de 2012, días en que se realizó la huelga por los trabajadores.

De estos 16 trabajadores, ocho participaron activamente en la huelga y la empresa procedió a su descuento en nómina.

D. Carlos Antonio

Da. Belen

D. Eulalio

D. Bartolomé

Da. Noelia

D. José

D. Juan Ramón

Da. Elsa

Los siente restantes, o bien constaba como que eran sus días de libranza:

D. Eduardo

D. Sabino

D. Borja

D. Nemesio

Da. Concepción

0 bien que estaban disfrutando periodo de vacaciones:

D. Modesto

D. Federico

Da. Rita '.

El cuarto motivo se apoya en los artículos 28.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 181.2 de la LGSS , así como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se cita en el escrito de recurso que la parte demandante considera que se han infringido en la instancia.

El quinto motivo se apoya también en el artículo 28.2 de la Constitución Española , y en el artículo 182 de la L.R.J.S ., así como en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que cita en su escrito de recurso que asimismo considera que se ha infringido en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la empresa demandada NEWREST SERVAIR S.A., en base a las CONSIDERACIONES que se exponen en su escrito de fecha 17.2.2014, que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-En su primer motivo de recurrir interesa el recurrente la modificación del contenido del hecho probado undécimo de la resolución impugnada sustancialmente en el sentido de suprimir del mismo que la empresa había contratado a determinados trabajadores 'en los meses anteriores a la huelga y cuando no estaba convocada (la huelga)'. Este hecho, se recoge expresamente en el mismo ordinal undécimo 'in fine', lo ha obtenido el Juzgador 'a quo' de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral consistentes en 'Interrogatorio, testifical del Sr. Sebastián y folios 488 a 533', es decir de una prueba documental: folios 488 a 533, en conjunto con la de interrogatorio y testifical. Lo que impide estimar la pretensión del recurrente porque en fase de suplicación únicamente se pueden modificar, añadir o suprimir hechos al relato fáctico de la sentencia de la instancia, basándose exclusivamente en errores o ausencias de datos cometidas por el Juzgador 'a quo' que se desprendan nítidamente y sin necesidad de conjeturas de la prueba documental 'strictu sensu'; no cuando los hechos declarados probados se han obtenido, como sucede en este caso, de lo que aparece en los documentos obrantes en autos junto con el resultado de las pruebas de interrogatorio y testifical. En estos supuestos no cabe en fase de suplicación modificar lo declarado probado en la instancia.

TERCERO.-En su segundo motivo de recurrir interesa el recurrente que se modifique el contenido del hecho probado decimonoveno de la resolución impugnada en el sentido de añadirle las dos denuncias presentadas por el Presidente del Comité de empresa, la primera, y por el Comité de empresa, la segunda, ante las dependencias de la Policía Nacional de Hortaleza, el día 13.10.2012; y ante la Inspección de Trabajo el día 22.10.2012. De la primera sólo se hace referencia a la denuncia en sí, pues no se hace, por el contrario, mención alguna al resultado final de la misma. De ahí que cualquier consecuencia que pueda extraerse de la presentación de dicha denuncia sería a modo de conjeturas o suposiciones que en fase de suplicación están excluidas como medio de modificación de los hechos declarados probados en la instancia.

La segunda denuncia, la interpuesta el día 22.10.2012, ante la Inspección de Trabajo, sí aporta resultados materiales: el ACTA DE INFRACCIÓN de 13.03.2012, con su contenido íntegro. En este Informe de la Inspección se contienen hechos y, sobre todo, juicios de valor, que no pueden ser admitidos como hechos precisamente por no serlo. El recurrente, sobre este particular, dice en su escrito de recurso que 'los hechos que el Inspector de Trabajo considera acreditados constan en los folios 131 a 133 (de las actas); y en los folios 133 a 135, los hechos que consideró vulneraban el derecho de huelga. De esta forma hace una sustancial distinción entre los hechos materiales y los argumentos jurídicos utilizados por el Inspector para proponer una sanción de 60.877 euros a la empresa por infracción debido a que, en su opinión, vulneró el ejercicio de derecho de huelga realizado el 11 y el 12 de Octubre de 2012.

Sobre los hechos hace distinción entre 'los fichajes en dichos días 11 y 12 de Octubre de 2012, de los trabajadores D. Narciso y D. Enrique ' y los cambios de turno de otros trabajadores. Sobre los primeros ya se ha resuelto en el anterior motivo y ahora no pueden declararse otros hechos contradictorios a los del ordinal undécimo. Sobre los turnos de otros trabajadores, sólo se puede admitir la parte del contenido del ACTA de Infracción que se refiere a esos hechos, a los cambios de turno, no a la valoración que de los mismos haya hecho el Inspector de Trabajo en su Informe.

Así pues, sólo se estima para añadir al contenido del hecho probado decimonoveno de lo propuesto por el recurrente, lo referente a los cambios de turno de los trabajadores de pista realizados los días 11 y 12 de octubre de 2012, desestimando el resto de la resolución propuesta alternativamente.

CUARTO.-En su tercer motivo de suplicación interesa el recurrente que se añada un nuevo hecho al relato fáctico de la sentencia con el ordinal vigesimocuarto, en cuanto hace alusión a datos objetivos obrantes en los autos, independientemente de la valoración que pueda dárseles entre los argumentos de derecho, no procede 'a priori' desestimarlo por intranscendente para el fallo del litigio dado que se refiere a actuaciones de la empresa relativamente próximas a las fechas de 11 y 12 de octubre de 2012, dado que acaecieron en los meses de diciembre de 2012 y febrero de 2013. Lo que hace procedente su estimación.

QUINTO.-El derecho de huelga es por su propia naturaleza un derecho colectivo al que se refiere el artículo 3 del RD-Ley 17/1977, de 14 de marzo , diciendo en su punto 1 que 'la declaración de huelga, cualquiera que sea su ámbito, exige, en todo caso, la adopción de acuerdo expreso, en tal sentido, en cada centro de trabajo'. Exigencia de acuerdo que se concreta en el punto 2, apartado a) del mismo artículo, en los siguientes términos: 'Están facultados para la declaración de huelga los trabajadores, a través de sus representantes. El acuerdo será adoptado, en reunión en junta de dichos representantes por decisión mayoritaria de los mismos, a la que habrán de asistir al menos el 75% de los representantes'. Esta reiterada mención legal al acuerdo mayoritario de los trabajadores para el ejercicio del derecho de huelga en su centro de trabajo tiene relación material con los hechos declarados probados en la sentencia de que la huelga se convocó para los días 11 , 12 , 13 y 14 de octubre de 2012 ; que el primer día la participación fue de un 47% de los trabajadores y del 44,51% el día siguiente. A la huelga no se adhirieron varios miembros del Comité de empresa y el día 12 el Comité de empresa procedió a desconvocarla tras haber votado a favor de la desconvocatoria 74 empleados y 8 a favor de no desconvocarla.

En su comunicado desconvocando la huelga dijo el Comité de empresa que una de las principales razones para tomar esa decisión era 'recuperar la vía del diálogo para poder llegar a un acuerdo y volver a la senda de la concordia laboral, tal y como ustedes nos han manifestado tanto verbal como por escrito'. De hecho, la escasa incidencia de la huelga los días 11 y 12, y la mayoritaria decisión de desconvocarla, que se hizo para los otros dos días 13 y 14 de octubre, también pueden tenerse como una manifestación explícita de la voluntad al respecto de los trabajadores de la empresa.

Se ha declarado probado también y no se ha impugnado por el recurrente que aún habiéndose fijado el 50% de servicios mínimos el día 12 trabajaron el 32% de la plantilla. En realidad fue el 30% de la plantilla (hecho probado noveno).

Por último no es preciso valorar el hecho de que los despidos -dieciséis- que tuvieron lugar en la empresa en diciembre de 2012 y febrero de 2013, por causas objetivas, todos fueran conciliados, bien ante el S.M.A.C., bien ante el Juzgado de lo Social . Conciliación que no hubiera sido posible si el Juzgador ante quien se hizo la conciliación, después de advertir a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles, una vez alcanzada entre los mismos la avenencia, no la hubiera aportado por auto al considerar que no era lesiva; ni en fraude de ley, ni con abuso de derecho o contraria al interés público. Estas conciliaciones judiciales excluyen la posibilidad de volver a valorar ahora, por ser cosa juzgada, los aludidos despidos de dieciséis trabajadores de la empresa dos o cuatro meses después de la huelga desconvocada al segundo día por decisión a favor de la desconvocatoria de 74 empleados y en contra 8.

Por último, procede tener en consideración que los motivos de la convocatoria de la huelga, después desconvocada, fueron las modificaciones introducidas por la empresa en el sistema de turnos y que el Informe de la Inspección de Trabajo precisamente versa sobre cambios de turno de trabajo de los empleados de la misma: el objeto de la huelga cuyo ejercicio no fue impedido por la empresa que, incluso, acordó unos servicios del 30% cuando habían sido autorizados hasta el 50%.

Como sucedió en el caso visto en el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid con la demanda interpuesta por D. Baldomero por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (hecho probado decimosexto), liberado sindical, 'no existió vulneración del derecho fundamental de libertad sindical ni de huelga'.

No puede mantenerse que hubiera, en el caso que nos ocupa, violación del ejercicio del derecho de huelga por parte de la empresa demandada a la vista de los hechos anteriormente analizados, como acertadamente ha declarado el Juzgador en la instancia, debiéndose mantener y confirmar su sentencia en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de esta ciudad, de fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2013 , en sus autos nº 308/13 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2827000000 nº recurso), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.