Sentencia SOCIAL Nº 375/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2022/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 375/2017

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Nueve de Febrero de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2022/2016, interpuesto por Dª. Delfina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 27 de Abril de 2016 , en Autos núm. 959/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Delfina en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Dª. Raquel , INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Abril de 2016 , por la que desestimando la demanda, absuelve a dichas demandadas de las pretensiones frente a las mismas formuladas y ello con confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

RIMERO.- La trabajadora Dª. Delfina ,, nacida el NUM000 de 1.974, vecina Almería, figura afiliada en la Seguridad Social con el núm. NUM001 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Ayudante de dependienta de panadería, prestando sus servicios, en la empresa Amalia Iglesias Laborans.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de Agosto de 2.013, sufrió un accidente laboral, cuando trabajando 'resbaló y cayó al suelo fracturándose la cadera'.

TERCERO.- Iniciado expediente en materia de Incapacidad Permanente instancia de la Mutua demandada la Dirección Provincial de I.N.S.S. en fecha 23 de Junio de 2013, dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece, un grado de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de una Incapacidad Permanente y si por el contrario fueron declaradas las secuelas que padece como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indenmnizables con loa baremos 108 y 110, en la cantidad global de 2,640 €.

CUARTO.- La Actora padece: 'Acortamiento de 2 a 4 centímetros de la pierna derecha y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso.'.

El Informe médico de síntesis, emitido por el Médico Evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, obra a los folios 94 y 95 de los autos, se reproducen.

QUINTO.- Con fecha 11 de Agosto de 2.014 la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, siendo desestimada por resolución de la misma autoridad de fecha 14 de Octubre de 2.014, confirmando la recurrida.

SEXTO.- La base reguladora de la actora es de 879,54 € mensuales o 9,56 € diarios.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Delfina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Mutua Fremap. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1974 afilada a la Seguridad Social y dada de alta en el Régimen General como ayudante de dependienta de panadería por cuenta de la empresa demandada al tiempo de accidentarse cuando prestaba servicios para la misma en 4 de agosto de 2013, y a cuyo través reclamaba las prestaciones de incapacidad permanente parcial, al verse ratificado el criterio acordado en vía administrativa de tratarse de lesiones permanentes no invalidantes, en concreto de los nº 108 y 110 del baremo correspondiente. Y contra la misma se alza en suplicación dicha trabajadora habiendo sido el recurso impugnado de contrario por FREMAP que era la Entidad Colaboradora con la que tenia la empresa demandada la contingencia de accidente de trabajo. El primer motivo del recurso está dedicado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a solicitar que se adicione al final del hecho probado quinto, en realidad quiere referirse al cuarto lo siguiente:

'Coxalgia derecha. Secuela de fractura de cadera hace 2 años tratado con tornillos canulados. Continúa con mucho dolor. Necrosis cabeza femoral derecha. Estrechamiento del canal lumbar con afectación neurológica (estenosis del canal a nivel L3-L4). Limitación de la movilidad de de la cadera derecha a las rotaciones internas y externas y claudicación al caminar, algias'.

Basa la complementación en los folios 112 a 115, en los que constan dos informes del Servicio de Traumatología y Cir. Ort. de alta hospitalaria del Grupo Quirón en Málaga, en el que estuvo ingresada la actora del 21 al 25 de septiembre de 2015 para practicársele acetabuloplastia más artrolisis de la cadera derecha y del 27 al 28 de noviembre de 2015 para ser intervenida quirúrgicamente de necrosis de la cabeza femoral derecha mediante artroplastia cadera derecha con colocación de prótesis total derecha, así como las sucesivas consultas y revisiones desde que la actora acudió por vez primera a dicha clínica en 30 de julio de 2015 hasta la de 14 de diciembre de 2015. Así como en los folios 50, 88 y 116 en los que constan informes de la Mutua, en los dos primero de 5 de mayo de 2014 figura informe propuesta clínica laboral de la Mutua y en el folio 116 informe del médico de la Mutua datado en 7 de mayo de 2014; 117 en el que consta informe del especialista de neurofisiología datado en 13 de noviembre de 2013, el folio 93 en el que figura RM lumbar realizada a instancias de la Mutua en 5 de marzo de 2014 y el folio 95 en el particular que recoge el último inciso del aparato locomotor del Informe de Valoración Médica emitido por el facultativo del EVI en 4 de junio de 2014.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Aplicando dicha doctrina la revisión de hechos debe prosperar en parte, pues la documental invocada, singularmente los folios 112 a 115 revelan que ademas de lo que se consignó en el hecho probado originario cuarto, la actora quedo como secuelas de la fractura de la cadera derecha que tuvo como consecuencia del accidente de trabajo, con coxalgia derecha teniendo el balance articular muy limitado a las rotaciones, al punto de que se le tuvo que practicar en septiembre de 2015 acetabuloplastia más artrolisis artroscópica de esa cadera y al encontrarse hallazgos de necrosis de la cabeza femoral derecha con desprendimiento osteocondral superior de la cabeza femoral derecha se le tuvo que implantar a finales de noviembre de 2015 una prótesis total. Ello evidencia que debe prosperar en parte la censura de hecho que se propone, ya que no se pueden incorporar los datos referentes a la patología de la estenosis del canal lumbar, al no estar probado que sea una patologia dimanante de la fractura de la cadera que tuvo al accidentarse en agosto de 2013, es mas de la propia documental que se invoca por la actora, singularmente del informe del neurofisiólogo se desprende la etiología común y anterior al accidente de trabajo y su no agravación tras el mismo. Y no es obstáculo a la estimación parcial que se hace, que algunos de lo informes médicos en que se basa la revisión estén sean posteriores incluso con posterioridad a la demanda, pues debe tenerse en cuenta que el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987 -'. Y en el concreto caso pueden valorarse conforme al art. 143.4 de la LRJS y la jurisprudencia que lo inspiró, estos otros padecimientos de la actora, que eran secuelas de la fractura de la cadera derecha que ya existían al tiempo de tramitarse el expediente administrativo, no siendo obstáculo el que como revela la propia documental de la clínica del Grupo Quirón que se aporta sobre ellas se hayan aplicado para mitigarlas y paliarlas en lo posible los tratamientos quirúrgicos y protésicos que hemos indicado, pues lo cierto es que ya se valoraron por el Instituto demandado como previsiblemente definitivas al efectuar la calificación de lesiones permanentes no invalidantes.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 136 de la LGSS antiguo art. 134 modificado por el art. 15 de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre ) y 137.3 de la LGSS , que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.3 que es un fiel trasunto del anterior a la hora de definir el grado de parcial, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016, fecha en la que el artículo 150 que define las lesiones permanentes no invalidantes pasa a ser enumerado como artículo 201 sin cambios sustanciales en su redacción. Pues bien el art. 136.1 de la LGSS (hoy 193.1) dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma, siendo preciso para alcanzar el grado de parcial y el artículo 137.3 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, en unión de la interpretación jurisprudencia anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina entiende por tal la configurada por residuales que sin condicionar un impedimento para todas o las principales tareas propias de la profesión habitual del trabajador afectado, conlleven no obstante unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento (artículos 137.3 citado).

Por el otro lado, las lesiones permanentes no invalidantes son definidas como las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley.

Por lo que así las cosas entiende esta Sala en contra de lo valorado por el Magistrado de instancia, que dado que se está ante un trabajo que como el de ayudante de dependiente de panadería al tiempo de accidentarse que tenía la actora, tiene como función principal la de atención de venta al público, lo que requiere de la permanencia de pie a lo largo de la jornada laboral, movilidad frecuente de la cadera para colocar y poder acceder a donde está depositado el pan y demás productos que expender, con la carga de pesos que ello implica, hemos de concluir, al presentar la actora no solo el acortamiento de 2 a 4 centímetros en la pierna derecha y cicatrices sino también coxalgia derecha teniendo el balance articular muy limitado a las rotaciones, al punto de que se le tuvo que practicar en septiembre de 2015 acetabuloplastia más artrolisis artroscópica de esa cadera y al encontrarse hallazgos de necrosis de la cabeza femoral derecha con desprendimiento osteocondral superior de la cabeza femoral derecha se le tuvo que implantar a finales de noviembre de 2015 una prótesis total, que presentaba la trabajadora menoscabo física o funcional previsiblemente definitivo que suponía una tara que dificultaba apreciablemente la realización de su trabajo haciéndolo más penoso. Por lo tanto al concurrir en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente parcial, tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes de 1991, la sentencia debe ser revocada, previa estimación del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Delfina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 27 de Abril de 2016 , en Autos núm. 959/2014, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, contra FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Dª. Raquel , INSS y TGSS, sobre incapacidad permanente por accidente de trabajo, debemos revocando la misma declarar a la actora afecta de Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo, con derecho a una prestación a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de su base reguladora, condenando a los nombrados demandados a que estén y pasen por semejante declaración y a la Mutua, además, al abono de la circunstanciada prestación, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social para caso de insolvencia de la Mutua. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80 (nº de expediente y año). Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.