Sentencia SOCIAL Nº 375/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 397/2018 de 23 de Agosto de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº: 397/2018

SENTENCIA Nº: 375/2018

En OVIEDO, a veintitrés de agosto de dos mil dieciocho.

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO Y CANTIDAD, seguidos entre partes:

Como demandante Dº Eulogio, que comparece representado por el Letrado Sr. Miguel Ruiz Vázquez.

Como demandados la empresa PANELASTUR S.L., que comparece representada por el Letrado Sr. José Donate Suárez, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece, y el MINISTERIO FISCAL, que comparece representado por el Fiscal Sr. Javier Marqués Ouviaño.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de junio de 2018, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, solicita se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la misma se declare que el despido es Nulo con vulneración de derechos fundamentales y, en consecuencia, acceda a la readmisión del demandante con los derechos salariales, categoría profesional y antigüedad que venía disfrutando con anterioridad a la comunicación del despido, con los salarios de tramitación y dejados de percibir, a indemnizarle con el importe de 30.000 € por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva/indemnidad judicial, que ha sido vulnerado por la empresa y a pagarle la cantidad de 770,40 € por falta de preaviso o, subsidiariamente, reconozca que dicho despido es Improcedente y, en consecuencia, acceda a pagarle la indemnización en la cuantía máxima legalmente procedente y mínima de 7.612,02 €, con los salarios de tramitación y dejados de percibir, y a pagarle, además, las siguientes cantidades: 770,40 € por falta de preaviso, 824,67 € por pagas extras, 601,04 € por liquidación de vacaciones, y 408,67 € por la nómina de mayo 2018, sin perjuicio de tener en cuenta las cantidades ya abonadas, con cuanto lo demás que legalmente proceda e imposición de costas a la demandada, dada su incomparecencia al acto de conciliación previo.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día 9 de julio de 2018, la parte actora se ratificó en su demanda pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones que constan en la correspondiente Acta. Practicada la prueba propuesta con el resultado que consta en autos, las partes concluyeron insistiendo en sus respectivas pretensiones. Se aportó prueba documental, interrogatorio de parte y se practicó prueba pericial.

Hechos

1º) Eulogio, con DNI nº NUM000, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando servicios a tiempo completo con contrato por tiempo indefinido para la empresa Panelastur S.L. con CIF B. 74.041.658, en centro de trabajo de Siero, con antigüedad de 1-4-2014, categoría de conductor cuba - camión hormigonera, nivel VIII del Convenio Colectivo de aplicación (derivados del Cemento del Principado de Asturias), salario día todo incluido a efectos indemnizatorios de54,61 €brutos y sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

2º)El 11-V-18 se le comunica su despido disciplinario en los siguientes términos:

'En Siero, a 11 de mayo de 2018

Estimado Empleado:

Sirva la presente como comunicación y puesta en conocimiento de la decisión adoptada por la empresa de dar por extinguida la relación laboral que le une a la misma con efectos 11 de mayo de 2018.

Dicha decisión tiene su fundamento en la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, dando lugar a la rescisión de su contrato, por cometer faltas tipificadas en el art. 54, apartado 2, párrafo E del Estatuto de los Trabajadores.

Comunicándole a su vez que tiene a su disposición en el centro de trabajo la documentación por despido que le corresponde, en base al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores modificado en Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, así como los salarios y liquidación que usted tiene a su favor.

Si está conforme, se procederá a abonarle dichas cantidades en tiempo y forma.

Sin otro particular que manifestarle, rogándole firme el duplicado ejemplar, ...'.

3º)Negándose a firmar el mismo 11-V-18 el documento de saldo y finiquito lo hicieron en su lugar 2 testigos, Imanol. y Iván. En dicho documento se recogía el abono de: 7.612,02 € por despido improcedente, 824,67 € por liquidación paga verano, 245,30 € por liquidación vacaciones, en suma bruta de 8.681,99 € y neta de 8.542,36 €.

El 17.5.18 se le transfieren 1.339,01 € y 7.612,02 € = 8.951,03 €.

En V/18 devengó 408,67 € netos (531,78 € brutos).

4º)Tiene firmada la recepción por 'complemento salarial por horas y dietas' de distintos cantidades en recibíes diferentes, verbigracia 113,75 € en fecha 3.3.17, 42,75 € en fecha 5-4-17, 47,50 € el 5-5-17, 47,50 € el 8-06-17, 69,25 € el 6-9-17, 119,50 € el 9-11-17, 56,75 € el 9.1.2018, 67,75 € el 5-4-18, 74,00 € el 8-5-18, ... .

5º)Prestaba servicios de 8 a 18 h (8 h diarias), disfrutando vacaciones en 2018 del 5 febrero al 12 febrero, ambos incluidos. Se le mantuvo en alta en TGSS por cuenta de Panelastur S.L. 5 días, de 12.5.18 a 16.5.18, por el concepto de vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

6º)El 9-V-18 (miércoles) mantuvo conversación con el legal representante de la empresa Bernardo Rueda en el que exponía su malestar por tener que acudir a trabajar los sábados sin cobrarlos. En esa conversación el empresario discrepa de que realmente no los cobrase al tener asignada categoría superior a la que en verdad le pertenecía, retención IRPF inferior a otros compañeros, ... , discrepando el actor de que ello fuera cierto al cobrar por convenio colectivo si bien admitiendo que desde que entró en la empresa el sistema había sido el mismo y que había sido informado inicialmente del trabajo en las horas de los sábados; insistiendo en que quería cobrar como horas extras las horas que trabajase los sábados; la conversación finaliza diciéndole don Jose Manuel:

¿Quieres ir por convenio? No pasa nada. Eulogio, acuérdate, a buen entendedor pocas palabras bastan. Con eso que me dijiste ya me dijiste bastante; no te preocupes, hoy es día 9, el 15 de mayo si no viniste a hablar conmigo, voy a hablar yo contigo y ya miramos a ver lo que hacemos.

A continuación se despiden tras haberle manifestado el demandante en respuesta 'muy bien'.

7º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado el 16-5-18 concluyó con el resultado de tenerse por 'intentado sin efecto' el 29-5-18 al no concurrir Panelastur S.L. que constaba citado al acto en tiempo y forma; interponiéndose el 6-06-18 la demanda rectora de la litis.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende el actor que al producirse el despido acto seguido de su reclamación de abono de las horas trabajadas en sábados como horas extraordinarias el mismo es nulo por vulnerar su garantía de indemnidad, produciéndose en represalia a la reclamación de los derechos de que se cree asistido, solicitando se anude como indemnización de los daños secuentes a la vulneración del derecho fundamental pronunciamiento de condena a la empresa al abono al mismo de 30.000,00 €, más por reclamación de cantidades salariales (sin perjuicio de tener en cuenta lo ya abonado por la demandada):

770,40 € por falta de preaviso

824,67 € por pagas extras

601,04 € por liquidación de vacaciones

408,67 por nómina de mayo / 2018; en otro caso ruega, de no ser calificado el cese como nulo, declaración de improcedencia del mismo con el abono de la cuantía indemnizatoria correspondiente (abonada ya la de 7.612,02 €), más preceptiva condena en costas ex. art. 66.3 LRJS.

El Mº Fiscal avaló tras la práctica de la prueba la calificación de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

La empresa se opuso a la viabilidad de la pretensión ejercitada, señalando salario regulador día de 49,06 € frente al pretendido en demanda de 54,64 € diarios, negando se le adeude cantidad salarial alguna al haber sido toda la en verdad devengada y reclamada liquidada previamente, habiéndosele abonado también ya la indemnización correspondiente al despido improcedente. Si bien se impugna la grabación de la conversación sostenida por las partes el 9-V-18, lo cierto es que se reconoce que la misma existió, que el actor no se negaba a trabajar los sábados sino que quería cobrarlos como horas extraordinarias, surgiendo al respecto discusión entre las partes acerca de si dichos sábados trabajados habían sido o no en verdad abonados, buscando el actor con la grabación motivos para acudir a reclamar al juzgado. Se aduce que el verdadero motivo del despido lo fue que el 10-V-18 el actor le dijo al representante empresarial que iba a dejar de cumplir el pacto de trabajar los sábados, insinuando una repentina agravación de sus dolencias lumbares y de este modo a vaticinar de forma clara una futura baja de productividad, lo que dio lugar a su despido por el mal ejemplo que ello representaba para sus compañeros, extremos éstos que al no poder ser acreditados dieron lugar a la reconocida improcedencia del despido.

SEGUNDO.-Al margen de que la pericial practicada en autos ha avalado la integridad de la grabación (archivo sonoro), excluyendo cualquier tipo de manipulación alegada de contrario, que no corroborada, lo cierto y verdad es que no se suscitan entre las partes a la vista de las respectivas transcripciones de la conversación obrantes en autos sustanciales diferencias de matiz en orden al devenir de la misma, es cierto que el demandante admite que al ser contratado sabía, pues fue informado acerca de ello, que la prestación de sus servicios incluía el trabajo unas horas los sábados y que no parece haber existido reclamación de sus derechos anterior al 9-V-18, cuestionando entonces por vez 1ª el sistema que regía en la demandada, pero también lo es que aquí no se trata de dilucidar si hacía o no horas extras y si el trabajo las horas de los sábados ya se le compensaba con un IRPF - tipo retención inferior, con descansos compensatorios a veces e incluso al reconocérsele una categoría, y por ende salario, superiores a los que en otro caso le pertenecerían, o con los pagos mismos que recogen los recibíes a los que alude el HP 4º) de la actual, que también mencionan 'dietas'. De lo que se trata es de determinar si el cese de 11-V-18 respondió a esa reclamación de sus derechos por el actor, independientemente de que la misma fuese o no ajustada a derecho en el entender empresarial y, a la vista de lo actuado, no cabe llegar sino a conclusión positiva al respecto, no en vano la conversación tiene lugar el 9-V-18 y el 11-V-18 es despedido fulminantemente por carta genérica que se limita a mencionar causa legal de despido sin descripción de hecho alguno que la sustente en el caso concreto del actor ('disminución del rendimiento normal o pactado' sin más), reconociéndose acto seguido con el abono de la indemnización de 7.612,02 € su improcedencia.

Esto es, no resulta mínimamente probado que el despido fuera siquiera 'pluricausal', existiendo otra causa seria y mínimamente corroborada que pudiese sustentarlo ajena a la represalia y vulneración de la 'garantía de indemnidad' del operario.

El despido debe ser declarado así nulo en coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, cuando ni tan siquiera se ha acreditado que el 10-V-18 mantuviesen las partes una nueva conversación para la que había sido emplazado el trabajador el 15-V-18 por el empresario.

Como recuerda y sistematiza reciente sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 10/09/2015, número de sentencia 183/2015: '(...) 3. Invocada por la demandante de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad' en el marco de las relaciones laborales.

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores].

4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7).

(...)

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casumque su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria. (...)'.

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero, 'cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una aparente justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado' (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional.

Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, 'en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo' ( STC 7/1993 , F. 4).

TERCERO.-Sentada la nulidad del despido, la indemnización aparejada a la vulneración del derecho fundamental debe quedar fijada en el mínimo legal de 6.251,00 € aplicando por analogía la LISOS, toda vez que ninguna circunstancia añadida consta como para impetrar la cantidad de 30.000 €, que en tales circunstancias huérfanas de mayor sustento probatorio se juzga desorbitada, no ofreciéndose parámetro alguno que permita ponderar dichos daños en la cuantía rogada.

En orden a la reclamación de cantidad salarial, el despido disciplinario no precisa a diferencia del producido por causas objetivas, o de la extinción comunicada por fin de contrato temporal, de la existencia de preaviso alguno, menos de 15 días, por lo que no procede acoger suma de 770,40 €; el actor cobró además no sólo el importe neto de la liquidación del finiquito obrante al f. 38º útil (8.542,36 €) sino, a mayores, otros 408,67 € netos que pertenecen a la nómina de mayo 2018 / 11 días, de ahí que nada se le adeude por ésta, como tampoco por paga extra de Verano 2018, únicamente se le deben cinco días de vacaciones a 54,61 €/día pues ya disfrutó otros 6 en febrero de 2018, y al no resultar acreditado el salario día que defiende la demandada de 49,06 € día, no en vano la œ de lo percibido en los cuatro primeros meses de 2018 (1.1.18 a 30.4.18 = 120 días = 6.553,68 € con p.p. pagas extras prorrateadas) arroja dicho salario de 54,61 €, esos 5 días supondrían 273,05 € y como se le liquidó suma inferior (245,30 €) se le deben 27,75 €por dicho concepto, no en vano tiene firmado el disfrute de esos 6 días de vacaciones en 02/2018 (documentación de la demandada no impugnada de contrario), por lo que no cabe que reclame en total 11 días a 54,64 € = 601,04 €.

No acogiéndose en su totalidad o sustancialidad la pretensión de la papeleta conciliatoria previa no ha lugar tampoco a la condena en costas rogada.

CUARTO.-Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) de la LRJS , de lo que se adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en partela demanda formulada por don Eulogio contra la empresa Panelastur S.L. (B. 74.041.658), Ministerio Fiscal y FOGASA, debo declarar y declaro NULO el despido del demandante de efectos 11-V- 18, condenando a Panelastur S.L. a estar y pasar por ello así como a la inmediata readmisión del actor en su P.T., en las mismas circunstancias previas que informaban antes la relación laboral, junto con el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia y a razón de 54,61 € brutos diarios de sueldo, debiendo abonarle asimismo 27,75 € brutos en concepto de diferencias en la liquidación de las vacaciones al cese y 6.251,00 € en concepto de indemnización secuente a la vulneración del derecho fundamental. Sin costas y con desestimación de la demanda rectora de la litis en lo restante.

En cuanto al Fondo de Garantía Salarial, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida para el mismo.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 eurosen la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0397 18acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número3360 0000 65 0397 18y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.