Sentencia SOCIAL Nº 375/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1615/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00375/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2017 0004313
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001615 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 528/2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: PROQUICEL HIGIENE SL
ABOGADO: ALFONSO HERNANDEZ QUEREDA
RECURRIDOS: Héctor , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ARACELI GÓMEZ GONZÁLEZ, LETRADO DE FOGASA , ,
En MURCIA, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por PROQUICEL HIGIENE, S.L., contra la sentencia número
229/2018 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 14 de junio , dictada en proceso número
528/2017, sobre DESPIDO, y entablado por D. Héctor frente a PROQUICEL HIGIENE, S.L. y FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor Héctor ha venido prestando sus servicios como Comercial desde el 15/9/2016 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Proquicel Higiene, S.L.', dedicada a la actividad del comercio, al amparo de un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, cuyo objeto aparecía definido en la cláusula específica de eventualidad en los términos que siguen: 'Nueva Campaña Promoc. Clientes'. En la cláusula segunda se estableció una jornada de trabajo de 20 horas semanales distribuidas de la siguiente manera: de lunes a viernes de 9'30 a 13'30 horas.



SEGUNDO.- Desde que principió la prestación de sus servicios para la empresa demandada el demandante realizaba una jornada de trabajo de 40 horas semanales.



TERCERO.- El salario del demandante, en función de su categoría y de su jornada a tiempo completo, asciende a 1.099'27 € mensuales, incluyendo la p.p.p. extras.



CUARTO.- El contrato suscrito por los litigantes tenía una duración inicialmente pactada desde el 15/9/2016 hasta el 14/12/2016, siendo objeto de una prórroga de seis meses de duración desde el 15/12/2016 hasta el 14/6/2017.



QUINTO.- La empresa demandada acordó extinguir la relación laboral con el demandante el 14/6/2017 por fin de contrato temporal.



SEXTO.- Las diferencias retributivas entre el salario de 1.099'27 € y el que efectivamente percibió el demandante entre el 15/9/2016 y el 14/6/2017 ascienden a un total de 4.469'05 € y las diferencias por vacaciones sin disfrutar ascienden a la cantidad de 366'30 €, por lo que el total adeudado por la empresa al trabajador asciende a 4.835'35 €.

SEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa demandada.

OCTAVO.- El 31/7/2017 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda formulada por Héctor contra PROQUICEL HIGIENE, S.L., declaro improcedente el despido del trabajador demandante.

Condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle en 894'47 €.

Si la opción fuese por la readmisión, condeno a la empresa demandada a abonar al actor los salarios de tramitación desde la fecha del despido (14/6/2017) hasta la de la notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 36'64 €.

Condeno asimismo a la empresa demandada a abonar al actor 4.835'35 €, más el interés moratorio del art. 29.3 ET , por diferencias de salario y de vacaciones.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fogasa dentro de los límites legales'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Alfonso Hernández Quereda, en representación de la parte demandada Proquicel Higiene, S.L.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Letrada Dª Araceli Gómez González en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2018, en proceso, nº 528/2017 , sobre despido y cantidad, por la que se estimó la demanda formulada por Héctor contra PROQUICEL HIGIENE, S.L., y se declaró improcedente el despido del trabajador demandante y se condenó a la demandada al abono de las cantidades reclamadas, al considerar que, de un lado, no puede mantenerse la validez de la causa de temporalidad del contrato de trabajo de autos, lo que a su vez determina la indefinición temporal de la relación laboral, al no haberse justificado el déficit de personal o el aumento de la actividad comercial en la época en que acudió a la contratación eventual del actor, y de otro lado, el empresario no ha cumplido con su obligación de registro de las horas realizadas por el trabajador, contratado a tiempo parcial, por lo que opera la presunción de jornada a tiempo completo, que, en tanto que iuris tantum, admite prueba en contrario, que no se ha evidenciado, por lo que el salario a los efectos indemnizatorios en función de dicha jornada asciende a 1.099'27 €/mes (extremo no discutido), lo que también conlleva la procedencia del abono de las diferencias por salario (4.469'05 €) y por vacaciones (366'30 €), cuya cuantificación realizada por la parte actora tampoco ha sido cuestionada por la parte demandada.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte demandada; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado, e interesa, asimismo, la rectificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, referido a la contratación del actor y prórroga del contrato; sobre cuya alegación se ha de precisar que la parte pretende que se efectúe una nueva valoración de la prueba practicada en relación con la firma estampada por el trabajador en la prórroga del contrato de trabajo suscrito y la argumentación del Magistrado de instancia en el párrafo primero del Fundamento de Derecho Segundo, lo que, de un lado, no se trata de un hecho relevante para resolver el caso de autos, y, de otro lado, ello pudo ser objeto de aclaración de la sentencia y, asimismo, no se evidencia error de valoración al efecto pretendido ante la argumentación del Juzgador.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la eliminación del hecho probado segundo a octavo de la sentencia recurrida por inexistencia de la prueba en que se sustenta y ello para poner de manifiesto que, según el contrato firmado en su día, la jornada de trabajo era de 20 horas semanales, distribuidas de 9,30 a 13,30 horas de lunes a viernes, no existiendo prueba alguna que acredite que la jornada de trabajo era la de 40 horas semanales.

Modificación fáctica que no puede aceptarse ya que, de un lado, en el hecho probado primero ya viene recogido lo que se detalla en el contrato de trabajo y que la parte recurrente pretende incorporar, y, de otro lado, y tal como se menciona por el Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero, el actor prestaba servicios también por la tarde, lo que implica que se excede la jornada de trabajo y sin que se haya aportado prueba alguna que acredite que la jornada de trabajo era la pactada y no la de 40 horas semanales como refiere el hecho probado segundo, por lo que asimismo, y en tales condiciones, la prueba de que la jornada de trabajo del trabajador demandante es a tiempo completo deriva directamente de la ley, pues, acreditado el incumplimiento por la empresa de su obligación de registro de las jornadas día a día y totalización mensual, con entrega de copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias, con conservación de los resúmenes mensuales de los registros durante un período mínimo de cuatro años, la consecuencia legal es que el contrato de trabajo se presume a jornada completa, salvo prueba en contrario, y esta prueba no se ha puesto de manifiesto; por lo que lo determinante es la expresada acreditación por la empresa demandada y ello no se ha evidenciado, y sin que se hubiese desvirtuado la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 15.1, b), último párrafo, y 49.1, c) del Estatuto de los Trabajadores , el entender que ha quedado identificada la causa de la temporalidad y, en consecuencia, no existe fraude en la contratación, siendo válida la extinción contractual por causa válidamente pactada; sin embrago, y frente a las apreciaciones de la parte recurrente, se ha de tener presente que la contratación temporal por circunstancias de la producción exige que se acredite con precisión y claridad la causa de la contratación que venga a justificar la utilización de tal modalidad, y ello precisa que se ponga de manifiesto que existe un incremento del proceso productivo que no es posible su atención por personal ya contratado por la empresa y la ausencia de tal concreción en el contrato de trabajo o, en su caso, la justificación probatoria por parte de la empresa de dicha circunstancia, provoca, de un lado, que el contrato se ha celebrado en fraude de ley, de otro lado, que, de conformidad con el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , opere la presunción legal de que el contrato se presuma por tiempo indefinido ante dicha contratación en fraude; y sin que la simple referencia en el contrato de trabajo de la expresión 'nueva campaña promoción de clientes' sin justificación de que ello suponga un incremento de la actividad productiva que no pueda ser atendida por la, plantilla ordinaria de la empresa, pueda dar lugar a tener como acreditada la causa de la temporalidad mediante dicha modalidad contractual.

De otro lado, se alega la vulneración del artículo 12.4, c) del Estatuto de los Trabajadores , al entender que no puede entrar en funcionamiento la presunción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores respecto a la presunción de que el contrato se ha celebrado a tiempo completo, pues ello solamente es aplicable en relación al incumplimiento empresarial del registro de horas extraordinarias y complementarias y no para las horas trabajadas por el trabajador cuando se trata de contrato a tiempo parcial, lo que supone que no cabe el abono de las diferencias por salario a que se ha condenado a la empresa demandada; y, efectivamente, el apartado c) del artículo 14.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

De ello se desprenden que los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo los supuestos de urgencia del artículo 35.3 (lo que no concurre) y horas complementarias en los términos del apartado 5 (lo que igualmente no concurre), pero el Magistrado de instancia deja constancia en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero que el actor realizaba su trabajo en ocasiones en jornada de tarde, sin excluirse el trabajo en horario de mañana pactado, y, asimismo, el hecho probado segundo deja constancia de que el horario de trabajo del actor era de 40 horas semanales, lo que no se ha visto desvirtuado; lo que provoca que entre en juego el párrafo tercero del apartado c) referido que utiliza la expresión 'A estos efectos', o sea, a efectos de control del horario extraordinario o complementario, es decir, del control horario total, la empresa deberá llevar un registro en los términos expresados y este incumplimiento determina que el contrato se presuma a tiempo completo, y, en consecuencia, se ha de satisfacer el salario en tales términos, como se señala por la sentencia recurrida.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por PROQUICEL HIGIENE, S.L., contra la sentencia número 229/2018 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 14 de junio , dictada en proceso número 528/2017, sobre DESPIDO, y entablado por D. Héctor frente a PROQUICEL HIGIENE, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado recurrente.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1615-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1615-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.