Sentencia Social Nº 3750/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2012/2006 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0013648

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 21 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3750/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por I.N.S.S. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 26 de septiembre de 2005 dictada en el procedimiento nº 358/2005 y siendo recurridos Organización Nacional de Ciegos de España, Vicente y TGSS (Tesorería General de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.05.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Vicente frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, sobre jubilación, y DECLARO el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida por resolución de 13/01/05 con arreglo a una base reguladora de 1864,55 euros mensuales, más sus incrementos y revalorizaciones legales, manteniendo por lo demás los restantes términos del reconocimiento acordado. Asimismo CONDENO al INSS y a la TGSS a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, y a la segunda al abono de la referida prestación en el porcentaje aplicable del 110% de la base reguladora.

Que ABSUELVO a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS de todos los pedimentos formulados en su contra."

Asimismo en fecha 24 de octubre de 2005 se dicto auto de aclaración la parte dispositiva de la cual era del tenor literal siguiente:

"CORRIJO el error material manifiesto apreciado en la sentencia dictada en los presentes autos con fecha 26/09/05 en el sentido de SUSTITUIR en la penúltima línea del primer párrafo de su fallo la expresión "la segunda" por "la primera"."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El INSS, por resolución de 13/01/05, reconoció el derecho del actor a la pensión de jubilación del régimen general de la Seguridad Social con efectos económicos desde 31/12/04, prestación que el actor había solicitado con fecha 17/12/04, y ello de acuerdo con el siguiente detalle (folio 77):

Base reguladora: 1.453,67 euros.

Años de cotización: 50 años.

Porcentaje aplicable por cotización: 110%.

Pensión inicial: 1.599,04 euros.

SEGUNDO.- El demandante en fecha 28/02/05 interpuso contra la resolución reseñada en el hecho anterior la correspondiente reclamación previa, solicitando el reconocimiento de una base reguladora superior. Por resolución del INSS de 17/06/05 se desestimó la reclamación previa interpuesta, de acuerdo con las razones de hecho y de derecho que en ella se contienen y que se dan aquí por reproducidas (folio 82).

TERCERO.- La base reguladora indicada en el hecho probado primero se ha calculado por el periodo comprendido entre el 01/12/1989 y el 30/11/2004 de acuerdo con las cotizaciones efectuadas por la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS como consecuencia de la relación laboral existente entre ésta y el actor. Pese a estar incluida en el Régimen General de la Seguridad Social, las cotizaciones correspondientes a la demandante se efectuaron en parte en aplicación de las normas específicas aplicables a los representantes de comercio o mediadores mercantiles, y por tanto encontrándose las cotizaciones topadas en cuanto a sus bases máximas de acuerdo con la determinación anual de las mismas. (incontrovertido)

CUARTO.-. Para el caso de. ser estimada la demanda, la base reguladora de la pensión sería de 1.864,55 euros mensuales.

QUINTO.- En fecha 18/09/87 el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social comunicó por escrito a la ONCE que sus vendedores, inscritos dentro del Régimen General, estaban sujetos a las bases máximas de cotización previstas en l DT 3 del RD 2621/85 de 24 de diciembre. En fecha 15/10/91 la Subdirección General de Asistencia Técnico-Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social que a los vendedores de la ONCE debía serles de aplicación, con encuadramiento en el grupo de cotización 5, las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de quienes provenían del Régimen Especial de Representantes de Comercio.

SEXTO.- El actor cesó en su trabajo por jubilación con fecha 30/12/04 (certificado de empresa al folio 72).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada -INSS-, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandante y la demandada Organización Nacional de Ciegos de España, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se interpone recurso de suplicación contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada por el pensionista de jubilación demandante, declaró su derecho a jubilarse con una base reguladora de 1864,55 euros mensuales en lugar de los 1453,67 euros reconocidos por la Entidad Gestora recurrente, diferencia fruto de tomar las bases de cotización por las que habría tenido que cotizar la empresa ONCE por el trabajador si no hubiera estado incluido en el grupo de cotización 5 de la Seguridad Social, absolviendo a dicha empresa de cualquier responsabilidad por infracotización. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el demandante y por la empresa demandada en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el INSS recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1.966 , que regulan la responsabilidad empresarial por infracotización a la Seguridad Social, entendiendo que la responsabilidad en la diferencia de la base reguladora de la pensión de jubilación del trabajador Sr. Vicente corresponde a su empresa ONCE que le incluyó en el grupo 5º de cotización a la Seguridad Social como vendedor, no cotizando por la totalidad del salario que percibía.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación ha de partirse de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que destaca que la base reguladora de la pensión de jubilación del trabajador, calculada según sus bases de cotización en el periodo comprendido entre el 1.12.89 a 30.11.04, se vio afectada por el hecho de que las cotizaciones las efectuó la empresa ONCE por las bases de cotización correspondientes a los representantes de comercio o mediadores mercantiles que se hallaban topadas no pudiendo cotizar por el salario realmente percibido, hecho que sucedió en cumplimiento de diversas resoluciones tomadas al efecto por la Administración de la Seguridad Social.

La cuestión controvertida en el presente recurso de suplicación ya ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.005, RCUD 4928/04 , doctrina confirmada por otras sentencias posteriores, en las que se razona que a partir de su sentencia de 18 de septiembre de 1.980, el Tribunal Supremo ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder, doctrina seguida por otras muchas sentencias posteriores en que se dice que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS de 1.994 vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa), doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

En aplicación de la doctrina judicial consolidada expuesta procede la confirmación de la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona en fecha 26 de septiembre de 2.005, aclarada por auto de 24 de octubre de 2.005, recaídos en los autos 358/05 , seguidos a instancias de Don Vicente , contra la Entidad Gestora recurrente, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), en reclamación de diferencias en pensión de jubilación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.