Sentencia Social Nº 3751/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 15 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 2744/04

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a quince de Diciembre de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3751/04

En el Recurso de Suplicación núm. 2744/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de Enero de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Elche, en los autos núm. 917/02, seguidos sobre grado de invalidez, a instancia de Dª Virginia , asistida del Letrado D. Javier Berenguer Maestre, y representada por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de Enero de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Dª Virginia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Virginia, nacida en 17-07-1947, está afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM000 . Su profesión habitual es la de estanquera. Inició proceso de incapacidad temporal , derivado de enfermedad común, en 01-12-00. El Instituto Nacional de la Seguridad Social tramitó expediente de incapacidad permanente por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal. SEGUNDO.- Sometida a reconocimiento médico se emitió informe de Valoración Médica en 18-06-02. El Equipo de Valoración de Incapacidades en 20-06-02 elevó propuesta de inexistencia de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 25-06-02, declaró a la actora no incapacitada ... "Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...". TERCERO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total para la profesión habitual , derivada de enfermedad común, es de 553,11 euros. CUARTO.- La actora padece derivadas de enfermedad común las siguientes secuelas: Linfoma histiocitico verdadero estadio II-B, tratado con poliquimioterapia, transplante de medula ósea y radioterapia. Tendinitis/rotura supraespinoso derecho. Síndrome depresivo. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Revisiones periódicas de enfermedad oncológica. Dolor y limitación de la movilidad del Hombro Derecho. Sintomatología depresiva. QUINTO.- Hubo reclamación previa, desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23-10-02. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión en reclamación de Incapacidad Permanente en grado de total para la profesión habitual de estanquera del RETA , derivada de enfermedad común.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en dos motivos. En el primero , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa la modificación del hecho probado cuarto , en el sentido de sustituirlo por otro, cuyo texto alternativo, obrante en el recurso se da aquí por reproducido. Basa su petición revisoria en los documentos obrantes en autos a los folios 17 a 222, consistentes en sendos informes médicos emitidos por los médicos Sr. Héctor y Sr. Santiago . Pretende en esencia, la modificación del cuadro clínico que presenta la actora. Y el motivo no se acepta porque la recurrente se ha basado en distintos informes médicos (Don. Héctor Don. Santiago ) aportado por su parte, mientras que dicha Sentencia ha seguido "una valoración conjunta de la prueba practicada" y, en especial, "el Informe de Valoración Médica , el Dictámen del EVI, el informe médico ratificado en el acto del juicio a instancias del demandante, así como el resto de informes que aporta"; sin que se evidencia el error del Juzgador, en la valoración del informe del EVI, que ha de ser irrefutable, indiscutible (TS s. 24.11.85 y 18.07.89), ni deba sustituirse por el propio del recurrente el criterio, más objetivo e imparcial del juez "a quo"; al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (TS s 24.02.92).

SEGUNDO.- En el segundo y último motivo de recurso , se denuncia infracción del artículo 136 en relación con el 137 de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta, en esencia, que la actora padece una serie de discapacidades que la incapacitan para la ejecución de su trabajo habitual de estanquera.

Y, el motivo debe ser desestimado. En efecto, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva , es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo(...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no ser necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado por la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128 , salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se acceder a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Conforme establece el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con el art. 134 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85),y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad , dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87). Así también la sentencia de 4-12-1997, de la SS TSJ de La Rioja(AS 19975140): "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) , la doctrina judicial recogida por el TSJ de Cataluña, entre otras, en SS. 19 febrero, 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389) , 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo, 16 mayo, 3 junio, 1 julio, 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793), y 13 febrero 1997, ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanece: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables , es decir , que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente, ya que , al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obstar a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2, a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3. que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total- , hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. En el supuesto controvertido lo que se cuestiona es el requisito de la gravedad de las lesiones, desde el punto de vista de su incidencia laboral. Y ello conduce al estudio de la Invalidez reconocida en la Sentencia recurrida. Como su propia denominación indica, la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico- psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)".

Según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87) , debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas , que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ de Navarra (AS 19993650) , con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, m s livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso si, distinta a la profesión de origen".

Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, ha podido constatarse que las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la parte demandante, señalados en el inalterado hecho cuarto de los declarados probados no provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de autónomo, de profesión habitual estanquera, dado que su entidad actual no permite su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En efecto, la actora , de 57 años, presenta: " Linfoma Histiocitico verdadero estadio II-B , tratado con poliquimioterapia, trasplante de médula ósea y radioterapia. Tendinitis/rotura supraespinoso derecho. Síndrome depresivo.". En cuanto a las limitaciones: "Revisiones periódicas de enfermedad oncológica. Dolor y limitación de la movilidad del hombro Derecho. Sintomatología depresiva", lo que no le impide realizar las fundamentales tareas de su profesión u oficio de estanquera , por cuanto que no se ve afectada por las limitaciones que padece para cargas y esfuerzos físicos moderados, pudiendo mantener la explotación de su negocio. Y , al haberlo entendido así la Sentencia recurrida, la misma no adolece de las infracciones denunciadas por lo que deberá ser confirmada, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Virginia contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. DOS de Elche de fecha 12 de Enero de 2004 en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de grado de invalidez, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.