Sentencia Social Nº 3751/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4218/2006 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03751/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104306, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4218/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Catalina

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN de DEMANDA 637/2006

SENTENCIA Nº: 3751/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En Oviedo a cinco de octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 4218/2006, formalizado por el Graduado Social D. Juan Sánchez de la Cruz en nombre y representación de DÑA. Catalina , bajo la dirección letrada de D. Jorge Murall de Pablos contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 637/2006, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2006 por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante, Catalina , nacida el 17 de febrero de 1944, con D.N.I. número NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Autónomos con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual dependienta en tienda de alimentación.

2º.- Inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con fecha 16/09/04, siendo dada de alta por agotamiento del plazo de 18 meses previsto para tal situación el 03/01/06, con propuesta de incapacidad permanente. En las correspondientes actuaciones administrativas, se emitió informe de síntesis el 31/01/06, y tras dictamen-propuesta del EVI de 06/03/06, la Dirección Provincial de Asturias del INSS dictó Resolución con fecha 24/03/06, declarándola afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 75% de una base reguladora de 658,96 euros en catorce pagas anuales y fecha de efectos el 24/03/06.

3º.- Formulada reclamación previa el 05/05/06, fue desestimada por Resolución de 13/06/06.

4º.- La demandante presenta:

Tendinopatía crónica del supraespinoso porción larga bíceps, rotura parcial supraespinoso, probable porción larga bíceps. Artrosis acromioclavicular miembro superior derecho. Lumboartrosis no evolucionada. Artrosis 3º dedo mano derecha y 2º, 3º y 4º mano izquierda. Gonartrosis bilateral moderada. Hallux valgus bilateral.

En los años 1996 y 1998, estuvo en situación de incapacidad temporal por laringitis crónica y por síndrome vertiginoso, respectivamente.

En la exploración realizada por el médico evaluador se advierte:

Estática conservada. Dinámica cervical y lumbar conservada. En el miembro superior derecho, hombro con balance articular activo, abducción 120, eversión 100, rotación interna y externa limitadas un 50%, en balance pasivo se aumenta el recorrido articular. En el codo y muñeca, balance articular completo. En la mano, amputación del 2º dedo mano a nivel MCF, 3º dedo en actitud de flexión a nivel IFP, 1º,4º y 5º dedo sin alteraciones, hace puño completo. En el miembro superior derecho, hombro, codo y muñeca sin alteraciones; en la mano, marcado engrosamiento a nivel MCF 2º y 3º dedo. Hace puño y oposición completa. En la rodilla derecha, engrosada, deformada. Dolor en interlínea interna. BA 110/0 estable. Y en la rodilla izquierda, engrosada, dolor en interlínea izquierda. Estable.

5º.- La base reguladora mensual de la prestación reclamada es de 658,96 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula por la representación de la demandante el presente recurso de suplicación bajo dos motivos al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón de 31 de octubre de dos mil seis al no estimar el reconocimiento del grado de invalidez permanente absoluta que se reclama por enfermedad común, infringe el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , previa solicitud de modificación del hecho cuarto, en base, fundamentalmente, a la prueba documental que expresamente señala.

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados se infieren por la Magistrado de instancia de la prueba aportada y practicada en el acto de juicio oral. Esta facultad la tiene atribuida en exclusiva y por Ley el Magistrado que juzga y sólo puede ser alterada por la Sala si se acredita por prueba documental fehaciente y no contradicha que su valoración es errónea. Esto no ocurre respecto a la prueba documental que se señala, a los folios 40 y 49 de los autos, respecto a la modificación de las secuelas que se constatan en el hecho cuarto y que está compuesta por el Informe de Síntesis y Hospital de Cabueñes que son los mismos en los que se ha fundado la convicción de instancia.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/97 y con nuevo ordinal en virtud de la Ley 39/99, de 5 de diciembre , establece: "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.". La Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, al dato que considera esencial de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter mas liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen en el Hecho probado tercero resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso no puede ser estimado por las razones siguientes:

Permaneciendo inalterados los Hechos declarados Probados, en cuanto al elemento esencial para determinar la procedencia o no de la acción que aquí se ejercita, es decir la relación secuelas definitivas y capacidad de ganancia, hemos de concluir que en los mismos no concurren los supuestos que tipifican la Invalidez Absoluta, del número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que se produce cuando no existe posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, lo que no sucede en el presente caso donde las residuales descritas en el hecho cuarto suponen la existencia de capacidad residual y por lo tanto la Sala entiende que el criterio de instancia debe ser confirmado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Catalina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón de 31 de octubre de 2006 sobre reconocimiento de IPA derivada de enfermedad común contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.