Sentencia Social Nº 3753/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 660/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE- VV

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001759

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000660 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000904 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:UTE CONTACTNOVA-CALLCENTER 012

Abogado/a:PAULA TABOAS SUAREZ

Procurador/a:ADOLFO OLMEDO IGLESIAS

Graduado/a Social:

Recurrido/s:VALEDEME,S.L., Africa

Abogado/a:XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ, JOSE MANUEL VALES RAÑA

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000660 /2012, formalizado por la empresa UTE CONTACNOVA CALLCENTER 012, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000904 /2011, seguidos a instancia de Africa frente a VALEDEME, S.L., UTE CONTACTNOVA- CALLCENTER 012, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Africa presentó demanda contra VALEDEME,S.L., UTE CONTACNOVA- CALLCENTER 012, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de Noviembre de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:'PRIMERO: D Africa prestó servicios en Santiago de Compostela para la empresa Valedeme SL, con antigüedad de fecha 11 de julio de 2009, con categoría de telefonista, percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 1150,54 euros mensuales./SEGUNDO: La anterior relación laboral aparece fundada en los siguientes contratos: contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial con duración de 11 de julio de 2009 a 2 de diciembre de 2010 con una jornada de 26,25 horas semanales y posterior contrato de obra y servicio determinado a tiempo parcial con jornada de 36,25 horas semanales con duración desde el 3 de diciembre de 2010 hasta el 2 de junio de 2011./En ambos contratos se delimitaba la obra o servicio como 'la prestación de un servicio integral de control logística, centro de coordinación y tele operación que de soporte a la gestión operativa de un servicio gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad y/o dependientes', en relación al contrato administrativo existente con la Xunta de Galicia para la prestación de dicho servicio./La jornada de trabajo pactada en el último de los contratos era la siguiente: de lunes a viernes de 8:00 a 15:00 horas y uno de cada tres fines de semana trabajara sábado y domingo. de jornada de 8.00 a 14.00 horas, descansando un día de esa semana./TERCERO: Con fecha 2 de diciembre de 2008 se firma entre la Xunta de Galicia y Statdata Telecom 51 contrato administrativo para la prestación del servicio integral de control logístico, centro de coordinación y teleoperacion qua de soporte a la cuestión operativa del servicio gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad o dependientes, el cual figura aportado a autos y se da aquí por reproducido./El 5 de noviembre de 2009 por la Xunta de Galicia se acuerda autorizar la sucesión por la entidad Valedeme S1 en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de servicios anteriormente referido por transmisión de la rama de actividad de Statdata Telecom SL, según resolución obrante en autos que se da aquí por reproducido./Se prorrog6 el anterior contrato de servicios desde el 3 de diciembre de 2010 hasta el 2 de junio de 2011 por acuerdo de 3 de diciembre de 2011 obrante en autos celebrado entre la demandada Valedeme 51 y la Xunta de Galicia, que se da aquí por reproducido en aras a la brevadad./) CUARTO: La entidad Valedeme SL hace entrega a la actora de una comunicación, obrante al documento numero 3 de su ramo de prueba que se da aquí par reproducida, en la que se le indica qua con efectos de 2 de junio de 2011 finalizara el contrato laboral qua le une con dicha empresa en virtud de la finalización de la prórroga del, contrato de servicios mencionado en los anteriores hechos probados entre Valedeme y la Xunta de Galicia. Asimismo se le hace saber que según el pliego de clausulas administrativas de la nueva adjudicación del servicio de atención e información al ciudadano de la Xunta de Galicia a través del teléfono 012 y otros medios, se incluye un listado del personal que está prestando el servicio par si resulta procedente la subrogación, en cuyo caso se le hace saber que será par cuenta de la nueva contratista. Se indica que se adjunta a la misma propuesta de documento de finiquito./La demandante firma dicha comunicación./QUINTO: En el trabajadores de del servicio coordinación y operativa del mes de mayo la actora junto con otros Valedeme SL, que se dedicaban a la prestación integral de apoyo logístico, centro de tele operación que de soporte a la gestión Servicio Gallego de apoyo a la movilidad personal para personas con discapacidad o dependientes, fueron llamados por Ute Contactnova Callcenter a un curso de formación de dos días que tuvo lugar en Orense./Al finalizar el mismo el responsable de RRHH de Ute Contactnova Callcenter le indico a la actora que estaban pendientes de recibir documentación qua había de remitir Valedeme S1 y que después la llamaría para una posible contratación./Ute Contactnova Callcenter recibía la documentación relativa a la actora en el mes de junio de 2011./SEXTO: La actora no llego a ser contratada par UTE Contactnova Call Center SL, que contrato el día 3 de junio a dos trabajadores qua con anterioridad prestaban servicios para Valedeme S.l en el referido servicio gallego de apoyo a la movilidad personal./SEPTIMO: El 1 de junio de 2011 la empresa UTE Contacnova St Call Center 012 suscribe con la Xunta de Galicia contrato administrativo, cuyo contenido se da aquí par reproducido, para la prestación del servicio de atención e información al ciudadano de la Xunta de Galicia a través del teléfono 012 y otros medios, entre los qua se incluye el área del centro de control de teleoperacion qua da soporte a la gestión operativa del Servicio Gallego de Apoyo a la movilidad personal, conforme a un pliego de prescripciones técnicas y pliego de clausulas administrativas, que se dan aquí par reproducidas. En estas Últimas se incluye coma anexo VI una relación del personal que estaban prestando el servicio hasta dicha fecha, indicándose en el punto 14.2 del pliego de clausulas administrativas que su inclusión es 'para coñecemento dos licitadores_, por se conforme a normativa vixente, resulta obrigatoria a subrogación_'.En dicho anexo VI figuran en el centro de control de teleoperacion que da soporte a la gestión operativa del Servicio Gallego de Apoyo a la movilidad personal (teléfono 065) un total de 19 trabajadores, todos ellos con una antigüedad del año 2009./OCTAVO: La demandada UTE Contactnova Callcenter 012 presta el referido servicio de atención e información al ciudadano a través del teléfono 012 en su centro de trabajo sito en Orense./NOVENO: El número de trabajadores que venían prestando los diversos servicios que se integran en el servicio de atención telefónica 012 adjudicado a Ute Contactnova Callcenter 012 ascienden a un total de 54./Ute Contactnova Callcenter 012 contrato para atender dichos servicios a un total de 42 trabajadores. Actualmente están prestando dichos servicios un total de 35 trabajadores./DECIMO: A raíz de la adjudicación del servicio 012 a la codemandada Ute Contactnova y para la prestación del mismo conforme al pliego de prescripciones técnicas dicha empresa hubo de adquirir más infraestructura y herramientas técnicas par importe de 783.508,15 euros./DECIMO PRIMERO: La actora no ostenta ni ha ostentado en el Último año la representación de los trabajadores./Décimo SEGUNDO: A la actora le resulta de aplicación el convenio colectivo estatal del sector de contacto center./DECIMO TERCERO: El 12 de julio -de 2011 se celebra el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 27 de junio, finalizando coma intentado sin efecto respecto de Ute Contactnova y coma finalizado sin avenencia respecto de Valedeme SL.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por Dª Africa contra Ute Contactnova 012 y Valedeme SL y en consecuencia, con absolución de la demandada Valedeme SL, declaro la improcedencia del despido ocurrido con efectos de 2 de junio de 2011, condenando a Ute Contactnova Callcenter 012 a que readmita inmediatamente a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 3-267,22 euros. Dicha opción deberá ejercitarse en el término de 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. Cualquiera que fuera el sentido de la opción, condeno asimismo a la parte demandada Ute Contactnova Callcenter 012 a que satisfaga a la actora los salarios que no haya percibido desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, tomándose en consideración a tal efecto el salario diario de 38,35 €, salarios que ascienden a fecha de la presente resolución a 6.634,78 euros.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por la actora Dª Africa contra UTE Contactnova Callcenter 012 y Valedeme SL y con absolución de la demandada Valedeme SL declaro la improcedencia del despido efectuado con efectos de 2 de junio de 2011, condenando a la UTE Contacnova Callcenter 012 a que readmita inmediatamente a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien a elección del empresario a la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 3267, 22 euros.

Se alza en suplicacion la representación procesal de la empresa UTE Contacnova Callcenter 012, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-la empresa recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP décimo segundo, a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:' a la actora le resulta de aplicación el convenio colectivo de oficinas y despachos.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Modificación que la sala estima que no puede prosperar por cuanto que a los efectos modificativos del relato factico son siempre rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas mas o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador estamos en presencia del interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

A este respecto, es de señalar que en el propio escrito de demanda se razona que la mercantil Valedeme SL venia aplicando y asífiguraba en los contratos de trabajo, el convenio colectivo de oficinas y despachos si bien, a la vista de la naturaleza de la actividad desarrollada, se entendió que la norma convencional de aplicación debería ser el convenio estatal del sector de contac center ; y sobre ello manifiesta ka propia juzgadora de instancia que no se suscita controversia por las partes -hecho conforme - razonando además, en el fundamento primero que es mas acorde con la naturaleza del servicio prestado por la demandante ; por todo lo cual la sala estima que la pretensión revisora debe ser rechazada, no solo por contradecir la postura procesal de la instancia, sino porque además, constituye valoración interesada de parte que pretende sustituir la soberana valoración de la prueba que conforme a la ley procesal aplicable, corresponde a la juzgadora de instancia.

TERCERO.-La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por errónea aplicación del articulo 18 del convenio colectivo del sector de contac center, en el sentido de que la UTE 012 al formar la plantilla, necesariamente de acoger al 90% de todas y cada una de las plantillas de los servicios anteriormente prestados. que el convenio establece no que el 90% de los trabajadores de la anterior concesionaria formen parte de la nueva plantilla sino de que la nueva plantilla este constituida en un 90% por trabajadores de la anterior concesionaria ; y en el caso que nos ocupa 15 servicios telefónicos dispersos se realizan mas eficazmente bajo un único numero y servicio, siendo necesario menos numero de personas por el cumplimiento de todas las franjas horarias ; por ello al quedar reducida la necesidad de personal no puede considerarse que la falta de contratación de los trabajadores excluidos hayan comportado acciones de despido improcedente ; en contemplación de que las plantillas pueden verse reducidas por acomodaciones del servicio, el artículo 17 del convenio contempla el derecho de aquellos trabajadores que se vea extinguido su contrato por esta causa, a recibir una indemnización del importe de 8 días y es a esta referencia a la que se hacia mención en el acto del juicio, si la trabajadora excluida tiene derecho a una indemnización debería de ser la que contempla la norma para una situación similar y no la que resulte de sancionar una conducta empresarial injusta e ilegitima que resulte lesiva para el trabajador ; Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que desestimando la demanda declare no haber lugar al despido denunciado absolviendo a la UTE Contacnova Callcenter 012 SL, ordenándose la devolución de los depósitos consignados.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que la interpretación efectuada por la juzgadora de instancia es plenamente conforme con el espíritu que informa lo previsto en el articulo 18 del convenio de aplicación que, se reitera, no prevé una automática subrogación y aun no concurriendo ninguno de los supuestos de sucesión que se analizan en la sentencia, si posibilita que la finalidad pretendida, definitivamente de matiz garantista -aun en grado inferior a la automática subrogación - en fenómenos de sucesión empresarial en sentido lato.

Los términos que centran el recurso de la empresa y las posturas de las partes exigen de esta Sala pase a examinar, a continuación, el contenido del Art. 18 del Convenio de aplicación,

Dispone el Art. 18 citado lo que sigue:

'Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros

Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1.- Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla.

2.- Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1.- Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90% de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

2.2.- A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10% formación recibida durante la campaña y 40% selección.

3.- Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de convenio consolidadas que el trabajador hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa, es decir, con independencia de los pluses funcionales y de turno, salvo que el trabajador en la nueva campaña venga a realizar idénticas funciones y en los mismos turnos.

De la misma forma se respetarán las condiciones salariales extra convenio, pactadas colectivamente con la anterior empresa, siempre que las mismas estuvieran acordadas con una antelación no menor a seis meses a la fecha de la sucesión.

Se respetará el tiempo y la formación consolidadas en la anterior empresa, a los únicos efectos de la promoción profesional.

Se respetarán los turnos de trabajo, sin que ello suponga merma de la facultad de organización del trabajo que corresponde al empresario, y siempre que en la nueva campaña ello resulte posible.

Las posibles modificaciones en la estructura de la nómina, como consecuencia del respeto a las condiciones salariales, no supondrán variación alguna en la naturaleza de los conceptos salariales que venía percibiendo el trabajador.

No habrá período de prueba para quienes lleven en la campaña más de un año.

4.- La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de seis meses, para aquellos trabajadores que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para cada campaña. De producirse vacantes en tal campaña durante el plazo de tiempo señalado, la empresa vendrá obligada a cubrirlas con el personal de dichas bolsas, salvo que tuviera trabajadores con contrato indefinido pendientes de reubicación, quienes, en todo caso, tendrán preferencia absoluta para ocupar dichas vacantes.

5.- Los representantes legales de los trabajadores, cuando no exista en la nueva empresa dentro de la provincia donde se va a ejecutar la campaña representación legal de los trabajadores, mantendrán su condición por el tiempo indispensable hasta la celebración de elecciones sindicales en dicha circunscripción y empresa'.

Por tanto como señala la sentencia de instancia, aun cuando no se establezca una subrogación automática, lo cierto es que el articulo 18 del convenio colectivo de aplicación determina una serie de obligaciones para la nueva empresa adjudicataria, que implican un derecho de los trabajadores a ser incorporados en un proceso de selección y a que se mantenga en la nueva empresa al menos el 90% de la plantilla anterior, siempre que tengan al menos 12 meses de antigüedad ; y en el presente caso no se discute ni se alega por la UTE Contacnova que no se le hubieses facilitado el listado de trabajadores y sus datos a la nueva empresa UTE contacnova : en el anexo VI del pliego de condiciones administrativas figuran 19 trabajadores que venían prestando el servicio y el listado aportado por Valedeme SL un total de 111. En cualquier caso, el responsable de recursos humanos de la demandada manifestó que solo contrataron a dos de ellos el 3 de junio de 2011, estoal día siguiente de la extinción del contrato con Valedeme SL; igualmente se constata en los pliegos de condiciones administrativas que los trabajadores tienen una antigüedad superior a 12 meses ; en consecuencia parece obvio que no se respeta el porcentaje del 90% no pudiendo computarse en relación con la totalidad de los servicios adjudicados y los trabajadores empleados en el conjunto de todos ellos ; pues de hecho, como razona la juzgadora de instancia, en el Anexo VI del pliego de cláusulas administrativas en que se hace figurar los trabajadores que venían prestando dichos servicios figuran un total de 54 trabajadores, todos ellos con mas de 12 meses de antigüedad, no habiendo probado la demandada que se haya mantenido el 90% de los mismos, pues de hecho en sus alegaciones manifiesta que actualmente solo prestan servicios 35, habiendo sido contratados un total de 42 a partir de 1 de junio, lo que tampoco cumple el porcentaje del 90% ; y además la sala estima al igual que la juzgadora de instancia que la aplicación de dicho porcentaje ha de efectuarse respecto de cada servicio que fue objeto de adjudicación separada y que ahora pasa a ser objeto de adjudicación en un servicio de atención telefónica integral, pues el hecho de que en este caso el servicio gallego de apoyo a la movilidad personal pase a estar integrado en un servicio mas amplio no impide identificar dentro de dicho servicio integral este ultimo servicio que es objeto de una nueva adjudicación y por tanto resulta de aplicación el articulo 18 respecto de los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria, pues en caso contrario verían mermados los derechos reconocidos en dicho precepto los anteriores trabajadores que prestaban sus servicios en relación con el servicio de movilidad personal de la Xunta de Galicia, pudiendo producirse situaciones de desigualdad entre los que repstaban dicho servicio y los que prestasen otros de los integrados en la nueva adjudicación, pudiendo incluso no mantenerse a ninguno de los trabajadores de la empresa Valedeme SL en beneficio de los trabajadores de otras empresas que prestasen los restantes servicios. Y así el incumplimiento en que ha incurrido la demandada UTE Contacnova Callcenter 012 SA del referido art 18 del convenio colectivo, ha de tener consecuencias jurídicas, pues lo contrario seria desproteger los derechos de los trabajadores, que si bien individualmente no tienen el derecho a ser subrogados de forma automática, si tienen el derecho a que al menos el 90% de la plantilla se mantenga en la nueva empresa, lo que no ha sucedido en el caso de autos ; y así la falta de cumplimiento del porcentaje del 90% ha impedido a la actora poder continuar su actividad con la UTE Contacnova Callcenter, por lo que dicho incumplimiento equivale a un despido del que debe responder la citada empresa recurrente:

En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Madrid en sentencia de fecha 5 de marzo de 2010 , la cual señala que :'...... es evidente que el porcentaje de trabajadores procedentes de la anterior contratista es del 75%, inferior al 90 % exigido por el Convenio de aplicación, y de este incumplimiento convencional debe responder la UTE Eulen SA e Iberphone SAU. Cierto es el Convenio no contempla una asunción automática de los trabajadores, sino un compromiso de incorporación a un proceso de selección mediante la aplicación de un baremo que tiene en cuenta los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10% formación recibida durante la campaña y 40% selección. Pero, insistimos, esta falta de cumplimiento del porcentaje del 90% ha impedido a la actora poder continuar su actividad con la nueva adjudicataria, con incorporación previa al proceso de selección, y ello equivale a un despido del que debe responder UTE Eulen SA e Iberphone SAU.

Una última precisión al hilo de lo afirmado por estas empresas en sus respectivos escritos de impugnación: El supuesto aquí enjuiciado no guarda identidad esencial con el de nuestra sentencia de 14-7-2008, Recurso de Suplicación núm. 2089/2008 . En esta última concluíamos que: '(...) la nueva empresa adjudicataria del servicio, Atento, se ha limitado a cumplir con la obligación de ofrecer a las actoras la posibilidad de contratarlas, incorporándolas al proceso de selección, pero si las mismas declinaron el ofrecimiento, o, participando en el proceso, no fueron elegidas por la aplicación de los baremos, no entrando en los porcentajes, a lo más a que alcanzaría su derecho sería a estar integradas durante un máximo de seis meses en una bolsa de trabajo, de manera que...'. Nótese, pues, como en nuestra sentencia de 14-7-08 no se cuestionaba la empresa adjudicataria hubiera dado cumplimiento al porcentaje del 90%. En cambio, en el caso presente, la empresa adjudicataria incumple sin más el mínimo del 90%, impidiendo con ello a la actora incorporarse a su plantilla.'

Por lo razonado se impone desestimar el recurso de la empresa, por cuanto que la condena en la sentencia de instancia a la UTE Contacnova a optar entre readmitir a la trabajadora o a indemnizarla con el importe procedente y los salarios de tramitación desde la fecha del despido, se estima ajustada a derecho, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, haciendo responder del mismo a UTE la UTE Contacnova Call center 012;

Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacion interpuesto por la representación procesal de la empresa UTE Contacnova Call center 012 SA contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de santiago de Compostela en los autos nº 904-2011 seguidos a instancias de la actora contra la empresas demandadas, sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.