Sentencia Social Nº 3754/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 175/2007 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03754/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100229, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000175 /2007

Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES

Recurrente/s: SISTEMAS ELECTRICOS DEL PRINCIPADO SEPRISA

Recurrido/s: Paulino , INSS , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000995

/2005

SENTENCIA Nº: 3754/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a cinco de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000175/2007, formalizado por el Letrado ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, en nombre y representación de SISTEMAS ELECTRICOS DEL PRINCIPADO SEPRISA, contra la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000995/2005, seguidos a instancia de SISTEMAS ELECTRICOS DEL PRINCIPADO SEPRISA frente a Paulino , INSS, TGSS, parte demandada, en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sr. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de junio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El día 7 de junio de 2004 D. Paulino inició prestación de servicios como oficial de 2ª en instalaciones eléctricas, por cuenta de la empresa Sistemas Eléctricos del Principado S.A.

Constituían su centro de trabajo las instalaciones de la empresa Tudela Veguín S.A.

El día 8 de junio de 2004 junto con un compañero accedió a la zona de expedición de dolomías, que no es de paso habitual para personas, con el fin de sustituir una luminaria. El compañero realizó el trabajo mientras que él sujetó la escalera y le facilitó material y herramienta. Para ello llevaba unas gafas de seguridad marca Medop, modelo 166F, no provistas de moldura integral, sólo aptas contra impactos.

En las paredes y techo de la zona había dolomía en depósito y al contacto con los ojos le provocó dolor.

2º.- Tudela Veguín S.A. había informado a Sistemas Eléctricos del Principado S.A. acerca de la presencia de dolomía en sus instalaciones, del riesgo de atmósfera pulvígena y de quemaduras, y prevenido acerca de lo conveniente de utilizar gafas integrales como medida de seguridad.

Sistemas Eléctricos del Principado S.A. contaba con Evaluación de Riesgos en el centro de trabajo. Entre ellos los que afectaban a los instaladores eléctricos y los hacían acreedores del uso de gafas integrales o pantallas faciales.

3º.- El 22 de junio de 2004 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inspeccionaba el centro de trabajo. Tras oír al trabajador accidentado, al Administrador de la empresa y a testigos, así como comprobar la Evaluación de Riesgos, el 8 de julio de 2004 levantó Acta de Inspección, y considerando que la empresa había incurrido en una infracción grave por quebrantamiento de los artículos 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre equipos de trabajo de protección individual, propuso a la empresa para sanción y el 14 de julio de 2004 formuló escrito de iniciación de procedimiento para declarar la responsabilidad empresarial en aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

4º.- El 3 de agosto de 2004 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dirigía a Sistemas Eléctricos del Principado S.A. y al trabajador Paulino y les hacía saber que iniciaba expediente en materia de recargo de prestaciones, que en 135 días a contar desde ese día habría de dictar resolución expresa, con suspensión del plazo si concurriese causa imputable a los interesados o algunas de las causas del artículo 42.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El 11 de marzo de 2005 el Equipo de Valoración de Incapacidades formulaba propuesta sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

El 16 de marzo de 2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictaba resolución declarativa de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y de recargo de prestaciones en un 40%, tras valorar los Hechos y Fundamentos que había descrito la Inspección de Trabajo en el Acta de Inspección de 8 de julio de 2004, que la Inspección había adjuntado mediante copia, con remisión expresa a su contenido.

5º.- El 8 de julio de 2005 la empresa presentaba reclamación previa y pedía declaración de caducidad del expediente administrativo y su archivo, declaración de inexistencia de responsabilidad empresarial y reducción del porcentaje de recargo hasta el 30%, de manera sucesivamente subsidiaria.

Alegaba caducidad por transcurso excesivo del tiempo para resolución del expediente (3 de agosto de 2004 a 25 de mayo de 2005), que lo era de 135 días; insuficiencia de motivación y falta de prueba de los hechos relatados, pues devenía inhábil el informe de la Inspección de Trabajo, que omitía descripción o mera cita de las medidas de seguridad incumplidas por el empresario, sin que a tal fin sirva la remisión al contenido del Acta de Inspección, que a su vez carece de valor probatorio por estar construida exclusivamente sobre declaraciones testificales y no constituir por ello ni mera presunción; la imposibilidad de trasladar el contenido de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al recargo de prestaciones, que lo excluye y deja al margen, sin extender sus efectos más allá de las consecuencias administrativas; el carácter genérico de los preceptos invocados como infringidos; la desproporción en el recargo, por estar la falta calificada de leve dentro de lo grave y no haber considerado el grado de responsabilidad del trabajador al no haberse apartado del lugar de trabajo donde sufría el daño.

El 11 de octubre de 2005 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimaba la reclamación previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de 20 de junio de dos mil seis , desestimó la demanda interpuesta por la empresa recurrente.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación al amparo del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciándose la infracción de los artículos 44.1, 44.2 y 43.3 párrafo 2º, 43.4 b) y 63.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común; suplicando la nulidad de la Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de marzo de dos mil cinco, por caducidad del expediente y subsidiariamente que se reduzca el porcentaje al 30%, con denuncia expresa del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO: En el primer motivo se interesa la adición al texto del hecho tercero de la expresión " en grado mínimo" cuestionándose la graduación de la falta en base al contenido del Acta del Infracción que se recoge en el mismo hecho probado. Tal adición no cumple con los requisitos formales que impone el cauce procesal del art. 191 b) apoyándose para la fundamentación del motivo en una Sentencia del Tribunal Constitucional.

Con igual amparo se solicita la adición al hecho cuarto de la expresión "de oficio", amparándose en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias que obra al folio 106 de las actuaciones, en el que se propone la iniciación del procedimiento para la imposición del recargo de prestaciones.

El argumento para la modificación es un hecho negativo, que además parte de una premisa que no resulta cuestionada en los autos, relativa al que el procedimiento se inició de oficio.

Por esta razón también el motivo debe ser rechazado.

TERCERO: El motivo de censura jurídica se centra en el argumento de que el expediente administrativo está caducado al haber transcurrido más de 135 días desde su inicio hasta la fecha de la resolución administrativa que impone el recargo.

La cuestión ya ha sido resulta por la Sala en reciente sentencia de 16 de marzo de 2007 (Rollo 1106/2006) con cita de la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004, en el sentido que se expone a continuación:

"...el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que lleva como título Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se encuentra enclavado en el Capítulo III de la citada Ley, dedicado a la Acción Protectora de la Seguridad Social, y más concretamente en la Sección Segunda de dicho Capítulo, regulador del Régimen General de las Prestaciones; de ello cabe deducir a priori que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es una institución donde prima la naturaleza prestacional de la misma, aunque tenga un aspecto sancionador, al imponer dicho recargo al empresario infractor y prohibirle su aseguramiento, por lo que parece razonable afirmar que no le son de aplicación las normas reguladoras de los expedientes sancionadores. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004, en el recurso para la Unificación de Doctrina núm. 4552/2003 (RJ 20047591 ), en la que se dice que "cierto es que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes", de donde se sigue que no le es de aplicación a este expediente lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , modificado por la Ley 4/1999, de 13 de Enero , que sólo es de aplicación en los procedimientos en los que «la Administración ejercite potestades sancionadoras, o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen», que no es el supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , dirigido a conceder una prestación de mejora a un accidentado por falta de medidas de seguridad, produciendo de esta forma efectos favorables y prestacionales para el accidentado. Tampoco le es aplicable el Real Decreto 928/98, de 14 de Mayo , que rige el procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social, sin que la existencia del artículo 27 , relativo al recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, desvirtúe la conclusión expuesta y determine la operatividad del precepto 20.3 del referido texto normativo, y ello fundamentalmente y como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de Octubre de 2004 , porque "toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe «Normas específicas», fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV) para la tramitación del expediente. Por otro lado se observa que el capítulo VI regula el procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social, fijando su propia tramitación así como el capítulo VII, que regula el procedimiento sancionador de las infracciones leves y graves en materia de prestaciones de Seguridad Social, conteniendo también sus propias normas para la imposición de dichas sanciones y sin regular, por lo tanto aplicables al apartado IV del RD 928/98, reguladoras del régimen general sancionador. Por lo tanto los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción".

De otro lado, prosigue la precitada Sentencia,"la regulación del expediente para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se efectúa por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio. El artículo 1.1.e) del citado Real Decreto establece la competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social ara declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, mientras que el artículo 3.2 de la Orden de 18 de Enero de 1996 se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del Real Decreto que desarrolla y el artículo 7.2 d) de la Orden en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, por lo que ninguna duda nos cabe acerca de su aplicabilidad. Y su artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 ), sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo alegada. Ello es también congruente con la previsión del artículo 44 de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ), que en su párrafo 1 determina que la falta de resolución expresa supone que debe entenderse desestimada la petición por silencio administrativo, sin que pueda entenderse aplicable la previsión del apartado 2 del citado artículo 44 que prevé la caducidad en los procedimientos sancionadores, pues éste de la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente imposición del recargo en las prestaciones no tiene tal carácter sancionador".

Consecuentemente con lo razonado al tratarse de un expediente administrativo prestacional se le ha de aplicar las normas reguladoras previstas en la Ley General de la Seguridad Social para los mismos, que no contemplan la caducidad de los expedientes administrativos de concesión de prestaciones iniciadas de oficio, como es el supuesto enjuiciado, de ahí que la falta de expresa Resolución en el reiterado plazo de 135 días tan solo ha de habilitar el inicio de la vía judicial, tras la interposición de la previa y preceptiva reclamación previa, sin que ello pueda sin mas privar de eficacia la Resolución administrativa tardía declarativa del recargo prestacional.

CUARTO.- Al amparo del art. 191 c) se denuncia infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Considera la recurrente que el fallo no guarda proporcionalidad con la gravedad de la falta que se ha declarado probada y no contradicha en este recurso y el recargo debe reducirse a un 30% en atención a tal circunstancia.

Entendemos, inicialmente, que esta Sala tiene competencias para realizar una graduación de aquello que se haya calificado en la instancia -así lo señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 19-01-96 -, ahora bien, las circunstancias en que se produce el accidente con clara omisión por parte del empresario recurrente de su deber de dotar al trabajador del adecuado equipo de trabajo, en los términos declarados probados, sustituyéndose unas gafas integrales o pantallas faciales por unas simples de protección frente a impactos, lleva a la confirmación de la sentencia recurrida, sin apreciar ningún motivo de graduación específico, aparte de los ya valorados -medidas de protección omitidas, riesgo de la tarea encomendada, comportamiento del empresario-.

Por lo expuesto y ante la inexistencia de las infracciones denunciadas procede la desestimación del motivo y del recurso, y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Sistemas Eléctricos del Principado, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de veinte de junio de dos mil seis dictada en reclamación de recargo de prestaciones contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Paulino la confirmamos íntegramente. Dese al depósito efectuado para recurrir el destino que ordena la Ley.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.