Sentencia Social Nº 3755/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 176/2007 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03755/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100231, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000176 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Encarna , INSS

Recurrido/s: Encarna , INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000039 /2006

SENTENCIA Nº: 3755/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a cinco de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000176/2007, formalizado por los Letrados JOSE MARIA BIGOLES MARTIN y LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Encarna e INSS respectivamente, contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000039/2006, seguidos a instancia de Encarna e INSS frente a dichos recurrentes, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Doña Encarna nació el 22/12/1945 y tiene por profesión habitual la de planchadora en una tintorería, como oficial de 2ª.

2º.- El 3/02/04 causó Incapacidad Temporal por dolor articular de hombro.

El 21/10/05 fue objeto de dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y el 25/10/05 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró no afectada de Incapacidad Permanente.

El 4/11/05 es nuevamente baja por dolor en el hombro y cervicoartrosis, autorizada por la Inspección Médica como recaída.

3º.- Presenta:

Rotura del supraespinoso total en el derecho y parcial en el izquierdo, que limita la movilidad por efecto del dolor.

El balance en el hombro derecho es de 90º la antepulsión (140º N), 30º la retropulsión (40ºN), 90º la abducción (180ºN), 40º la rotación interna (60ºN) y 30º la externa (50ºN). En el hombro izquierdo respectivamente alcanza los 110º, 30º, 110º, 40º y 30º.

Patología cervical con fenómenos degenerativos de C5 a C7, pérdida de altura y señal de los discos, osteofitos, reducción del calibre de los canales foraminales más acentuadamente en C6-C7, hemangioma en C7.

Osteopatía en columna lumbar y cervical y leve limitación movilidad dorso lumbar con DDS de 25 cm.

Tendinopatía aquilea izquierda.

Distimia cronificada que se manifiesta en humor depresivo y ánimo ansioso, combinada con episodios depresivos recurrentes de intensidad moderada/grave, que cursan con anergia, incontinencia emocional, anhedonia, trastorno del sueño y disposexia.

4º.- La base reguladora de Incapacidad Permanente Absoluta o Incapacidad Permanente Parcial por enfermedad común asciende a 507,10 euros según conformidad de las partes.

5º.- La fecha de efectos económicos se remonta al 26/10/05.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula por la representación de la demandante el presente recurso de suplicación, bajo dos motivos, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Gijón nº 3 de uno de julio de dos mil seis , acogiendo la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, de reconocimiento de Invalidez Permanente Total, por enfermedad común, infringe el artículo 136.1 , en relación con el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su anterior redacción, vigente por aplicación de la Disposición Transitoria quinta bis, previa solicitud de modificación del hecho probado tercero que luego no concreta y acepta.

Por su parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpone recurso de Suplicación al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , entendiendo que el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total que efectúa el fallo recurrido infringe el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados se infieren por la Magistrado de instancia de la prueba aportada y practicada en el acto de juicio oral. Esta facultad la tiene atribuida en exclusiva y por Ley el Magistrado que juzga y sólo puede ser alterada por la Sala si se acredita por prueba documental fehaciente y no contradicha que su valoración es errónea. Esto no ocurre respecto a los hechos y valoraciones realizadas en la instancia de la prueba documental que se cita por lo que la modificación interesada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su primer motivo de recurso, con apoyo en el documento del Informe de Síntesis, no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso de la actora denuncia el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/97 y con nuevo ordinal en virtud de la Ley 39/99, de 5 de diciembre , establece: "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". La Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, al dato que considera esencial de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter mas liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador "a quo" de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen en el Hecho probado tercero resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración por lo que se razonará es correcta y el motivo del recurso, de la actora, y el correspondiente de censura jurídica de la entidad Gestora, ha de ser desestimado por las razones siguientes:

Permaneciendo inalterados los Hechos declarados Probados, hemos de concluir que en los mismos no concurren los supuestos que tipifican la Invalidez Absoluta, del número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que se produce cuando no existe posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, lo que no sucede en el presente caso donde las residuales descritas como probadas de la actora le imposibilitan para realizar su actividad laboral habitual, pero, teniendo en cuenta los hechos probados, se aprecia la existencia de capacidad residual y por lo tanto, es correcta la valoración del Magistrado de Instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por Dña Encarna , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de treinta y uno de julio de dos mil seis dictada en reclamación de prestaciones contra dichos recurrentes la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.