Sentencia Social Nº 3755/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1553/2013 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2008 0000200

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001553 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000089/2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Fructuoso

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:CANDIDO SANISIDRO LOPEZ

Recurrido/s:INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001553/2013, formalizado por el/la D/Dª Graduado Social D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de Fructuoso , contra la sentencia número 224/2009 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000089/2008, seguidos a instancia de Fructuoso frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Fructuoso presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 224 /2009, de fecha quince de Mayo de dos mil nueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMEIRO.- Que o demandante D. Fructuoso , nasceu NUM000 de 1941, estando afiliado en España ó réxime xeral da seguridade social./ SEGUNDO.- O demandante ten cotizacións en España e no extranxeiro: así presenta cotizacións, en Bélxica dende 1964 a 1970, así como cotizacións o rexime especial do mar entre os anos 1960 e 1971, así como en Holanda, dende 1970 a 1999./ TERCEIRO.- o INSS resolve conceder o actor con data de 17-9-2007, a pensión de xubilación, con efectos económicos dende 1-1-2007, cos seguintes datos: días de cotización en España 2052, días de cotización extranxeiro 7967; base reguladora de 437,96 euros, porcentaxe de 86%, coeficiente reductor de idade de 1, porcentaxe a cargo de España de 20,48%./ CUARTO.- Con data de 2 de novembro do 2007, o actor, fa¡ reclamación previa ante a demandada acerca da revisión do cálculo da pensión./ QUINTO.- Con data de 6-2-2008, a demanda desestima a reclamación previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Acollo sustancialmente a demanda interposta polo actor D. Fructuoso , declarando como prorrata a cargo de España a de 33,72%, así como aplicación das bases medias de cotización, condenando ó ISM-INSS, a estar e pasar por esta declaración, e que abone ó actor a cantidade que resulte da aplicación das bases medias, e os coeficientes reductores ca base reguladora de 737,91 euros, con efectos dende 1-1-2007.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fructuoso formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de abril de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó sustancialmente la demanda, interpone recurso la representación procesal del actor, que dedica el primero de sus motivos de suplicación a la revisión de los hechos declarados probados. Y así, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , interesa:

A) Que el HDP 5º quede redactado como sigue: 'SEXTO.- Que los salarios mínimos mensuales en los Países Bajos, para los mayores de 23 años fueron:

01.07.92 - 2.163,20 Fl.

01.01.93 - 2.163,20 Fl.

01.01.94 - 2.163,20 Fl.

01.01.95 - 2.163,20 Fl.

01.07.95 - 2.163,20 Fl.

01.01.96 - 2.184,00 Fl.

01.07.96 - 2.203,50 Fl.

01.01.97 - 2.220,40 Fl.

01.07.97 - 2.243,80 Fl.

01.01.98 - 2.276,30 Fl.

01.07.98 - 2.307,50 Fl.

01.01.99 - 2.345,20 Fl.

En todas las nóminas del actor consta que percibe un salario muy superior a dichos

mínimos.

Las bases de cotización en España, para un trabajador del grupo 8 de cotización,

durante el período regulador han sido las siguientes:

AÑO BASES MINIMAS BASES MEDIAS BASES MAXIMAS

1992 394,68 € 755,47 € 1.116,26 €

1993 410,55 € 962,64 € 1.514,55 €

1994 424,80 € 996,18 € 1.567,56 €

1995 439,58 € 1.030,98 € 1.622,37 €

1996 454,91 € 1.067,04 € 1.679,17 €

1997 467,17 € 1.137,08 € 1.807,00 €

1998 477,08 € 1.206,86 € 1.936,64 €

1999 485,74€ 1.280,16 € 2.074,57 €.'.

La adición se apoya en los documentos de los folios 37, 181, 308, 309, 321, 325, 326, 327 a 422 y 427 a 430. No se accede a ello, ya que, de un lado, la adición propuesta presenta carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos propuestos; y del otro, los documentos propuestos no acreditan fehacientemente la realidad que se pretende reflejar.

B) Que se añada un HDP 7º que indique lo que sigue: 'El actor acredita 1.425 días de seguro en España por la bonificación de edad resultante de la aplicación de los coeficientes reductores de edad por los períodos de navegación'. La adición, que se apoya en los documentos de los folios 444 a 448 de los autos. No se accede a ello, ya que se trata de una cuestión jurídica predeterminante del fallo, y por ello tendría su adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- Con sede en el art. 193, apartado c), de la Ley Adjetiva Laboral , se articula por la parte recurrente el segundo de los motivos de suplicación, en el que denuncia infracción por no aplicación de los arts. 45, apartados 1 y 2 del Reglamento 118/97, en relación con el art. Único apartados 2 a ) y 3 de la Ley 47/1998, de 23 diciembre , estimando, en esencia, que la pensión del actor debe ser reconocida por el régimen del mar.

El motivo no prospera por varias razones: 1ª) conforme a lo establecido por el juzgador de instancia, 'o actor non acredita en España cotizacions o rexime especial do mar'; 2ª) aunque se prestara atención al HDP 2º, y al resto de fundamentos jurídicos, resulta imposible determinar si el mayor número de cotizaciones se efectuó al régimen especial del mar, y a falta de mayores precisiones (la sentencia no aclara tales extremos, sin que la parte recurrente haya intentado modificar los hechos probados), y así lo reconoce la parte recurrente implícitamente al solicitar la revisión de la cuantía de la pensión en aplicación de las normas relativas al régimen general; 3ª) según la norma denunciada, Ley 47/1998, el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación con menos de sesenta y cinco años, cuando se cumplan las exigencias establecidas en los apartados precedentes, se llevará a cabo por el Régimen en que el interesado acredite mayor número de cotizaciones, aplicando sus normas reguladoras, esto es, el régimen general; y 4ª) conforme al Reglamento CE 118/97, cuando la legislación de un Estado miembro subordine la concesión de ciertas prestaciones al requisito de que los períodos de seguro hayan sido cumplidos únicamente en una profesión sometida a algún régimen especial aplicable a trabajadores por cuenta ajena o, en su caso, en un empleo determinado, los períodos cumplidos bajo las legislaciones de otros Estados miembros sólo serán computables para la concesión de tales prestaciones en el supuesto de que hayan sido cumplidos al amparo de un régimen de igual naturaleza o, en su defecto, en la misma profesión o, dado el caso, en el mismo empleo. Si, tras haberle computado los períodos así cumplidos, el interesado no reúne las condiciones requeridas para disfrutar de tales prestaciones, dichos períodos le serán computados para la concesión de las prestaciones del régimen general o, en su defecto, del régimen aplicable a los obreros o a los empleados, según proceda, a condición de que el interesado haya estado afiliado a uno u otro de dichos regímenes, y en este caso ello conduce a la concesión de la pensión por el régimen general de nuevo.

TERCERO.- Con sede en el art. 193, apartado c), de la Ley Adjetiva Laboral , se articula por la parte recurrente el tercero de los motivos de suplicación, en el que denuncia interpretación errónea del art. 47.1 g) del Reglamento 118/1997 , en relación con los arts. 162.1 y 140.1 LGSS y 24.1 b) del Convenio y protocolo anejo de 5 de febrero de 1974 del convenio bilateral Hispano- Holandés de Seguridad Social e infracción de jurisprudencia, estimando, en esencia, que para el período trabajado en Holanda deben tomarse las bases de cotización reales de Holanda.

El motivo tampoco prospera. Y no prospera porque el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008 (rec. núm. 1044/2007 ), ha dejado escrito lo que sigue: ' Como reitera la Sala en su sentencia de 23 de octubre de 2007 (RJ 2008, 801) (rec. 5224/2005 ), recordando la sentencia de 32 (sic) de mayo de 2006 (RJ 2006, 3780) (rec. 3085/2005), 'ha declarado muy reiteradamente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que es de aplicación al caso el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974. Pues bien, el art. 24.1.b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda 'se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación'. No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (RJ 1993, 9216) (rec. 963/1993 ), siendo seguida luego por otras de 3 (RJ 1994, 3990) y 18 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4216) (rec. 2998/2003 y 3673/1993, respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8407) (rec. 429/1995); 12 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1259) (rec. 1876/1995); 10 (RJ 1999, 2910), 12 (RJ 1999, 3750), 15 (RJ 1999, 3751) y 16 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3753) (rec. 3796/1997, 3792/1996, 3016/1996 y 2921/1996, respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7869) (rec. 4300/1998); y 7 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9693) (rec. 1202/1999). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples sentencias que la parte recurrente olvida en su recurso; entre ellas se encuentran las sentencias de 28 de mayo de 2002 (RJ 2002, 7563) (rec. 2838/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002 ), 30 de septiembre de 2003 ( RJ 2003, 7454) (rec. 4459/2002 ), 28 de diciembre de 2004 ( RJ 2005, 1610) (rec. 1956/2003); doctrina ésta , ratificada por la sentencia más reciente de 30 de enero de 2007 (RJ 2007, 1465) (rec. 4557/2005 )''.

CUARTO.- Con sede en el art. 193, apartado c), de la Ley Adjetiva Laboral , se articula por la parte recurrente el cuarto de los motivos de suplicación, en el que denuncia inaplicación del art. 163.2 y aplicación indebida del art. 161 bis.1 de la LGSS , en relación con el art. 46.2 b) del Reglamento 118/97 , estimando, en esencia, que debe aplicarse el 2ª adicional de incremento.

El motivo no prospera, ya que conforme a lo dispuesto en el art. 163.2 LGSS , en el momento de la solicitud de pensión en septiembre de 2006, cando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los sesenta y cinco años el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora será el resultante de sumar al 100 por 100 un 2 por 100 adicional por cada año completo que, en la fecha del hecho causante de la pensión, se haya cotizado desde el cumplimiento de los sesenta y cinco años, siempre que en dicho momento el interesado tuviera acreditados treinta y cinco años de cotización. En esta ocasión, sin embargo, el actor no había superado la edad de 65 años en el momento del hecho causante.

QUINTO.- Con sede en el art. 193, apartado c), de la Ley Adjetiva Laboral , se articula por la parte recurrente el quinto de los motivos de suplicación, en el que denuncia inaplicación del art. 6 del RD 2390/2004, de 30 de diciembre , en relación con el art. 163 LGSS y art. 46.2 del Reglamento CE 118/1997, en relación con el art. 47.1 a) del mismo Reglamento y de la jurisprudencia, estimando, en esencia, que deben computarse a efectos de prorrata las cotizaciones acreditadas derivadas de la bonificación de la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores de edad.

El motivo no puede prosperar, y no puede hacerlo, de un lado, porque el RD denunciado resulta de aplicación al régimen especial del mar, habiendo sido reconocida la prestación por el régimen general, y del otro, aunque no fuera así, no consta la clase de actividad marítima en la que haya cotizado el actor (según resulta del art. 1 de la norma), por cuanto que conforme al art. 1 del RD denunciado únicamente darán derecho a la aplicación de los coeficientes reductores establecidos en el artículo anterior los períodos de vida laboral que impliquen un trabajo efectivo en cada una de las actividades mencionadas en aquel y la prueba de los servicios profesionales que determinan la reducción de la edad mínima para causar la pensión de jubilación se efectuará mediante los documentos de afiliación, altas, bajas y cotización, los historiales de navegación del personal titulado, libretas de inscripción marítima, rol de la embarcación, certificaciones de la autoridad marítima competente o, en el caso de los mariscadores, percebeiros y recogedores de algas, mediante el correspondiente permiso expedido por la comunidad autónoma correspondiente.

SEXTO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Fructuoso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Santiago de Compostela, con fecha quince de mayo del año dos mil nueve , en proceso promovido por el recurrente frente al ISM-INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.