Sentencia SOCIAL Nº 3755/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1900/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2019 0005268

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001900 /2020-MJC

Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000854 /2019

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/SCONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

RECURRIDO/S D/ña: Esperanza

ABOGADO/A:REYES RUBIO SEÑORAN

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1900/2020, formalizado por Dª Susana Loreta Benedeti Corzo, Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, contra la sentencia número 30/2020 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL 854/2019, seguidos a instancia de Dª Esperanza frente al CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Esperanza presentó demanda contra el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 30 /2020, de fecha veinte de enero de dos mil veinte

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Queda probado y así se declara que: PRIMERO. Dª Esperanza presta servicios para el CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR en el centro de trabajo Fogar Residencial de DIRECCION002, con la categoría de gerocultora. SEGUNDO. La jornada ordinaria de la trabajadora es de turnos rotatorios de mañana (8-15), tarde (15-22) y noche (22-8).La labor que desempeña la trabajadora en cada turno es la misma que la del resto de gerocultores. Entre otras, mañana: levantar, asear y vestir a los usuarios y darles la comida; tarde: levantarlos de la siesta, dar las cenas y acostarlos; noche: cambios posturales, medicación. TERCERO. El 30 de abril de 2019 la trabajadora realizó una solicitud de reducción de jornada y concreción horaria. El 22 de julio de 2019 el Consorcio le contestó que debería remitir una solicitud conforme a la normativa. El 24 de julio de 2019 remitió nueva solicitud. El 29 de agosto de 2019 la trabajadora envió una nueva petición en la que se hizo constar: '... esta semana recibí una nueva llamada telefónica por parte del Consorcio interesando que modifique mi solicitud en los siguientes términos: que solicite que mi horario sea iniciar mi jornada a las 9.30h y finalizarla a las 15h los días incluidos de lunes a viernes, de modo que mi jornada diaria se vea reducida 2 horas y sea de 5 horas y media diaria de lunes a viernes, sin realizar turnos de tarde, ni noches ni festivos ni los fines de semana...'.El 7 de octubre de 2019 la trabajadora recibió un correo electrónico del Consorcio en el que se le manifiesta

la imposibilidad de acceder a la concreción horaria en los términos solicitados y proponiendo implementar el porcentaje de reducción en los turnos de mañana y tarde, de lunes a viernes, quedando los turnos de noche y de fin de semana de forma completa. CUARTO. La trabajadora es madre de dos niños nacidos el NUM000 de 2016 y el NUM001 de 2018.El niño está matriculado en 4º EI del CEIP DIRECCION000 con horario lectivo desde las 08:45 a las 13:45 horas, de lunes a viernes. Este centro no cuenta con servicio de comedor. La niña acude al punto de atención a la infancia del Ayuntamiento de DIRECCION001 en horario de 8:30 a 16:30 horas de lunes a viernes. QUINTO. El padre de los menores y esposo de la trabajadora es titular de una explotación avícola sita en DIRECCION001. SEXTO. El 4 de junio de 2019 la trabajadora solicitó excedencia voluntaria por cuidado de hijos que fue concedida por el Consorcio. SÉPTIMO. Se dan por reproducidas las nóminas de la trabajadora que figuran en el expediente administrativo. OCTAVO. En el centro existen otras dos gerocultoras con reducción de jornada. Las horas son sustituidas por una trabajadora que va al centro a cubrirlas.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Esperanza contra CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA y declaro su derecho a prestar servicios con jornada reducida por guarda legal en el siguiente horario: de lunes a viernes, de 10:00 a 15:00 horas, sin prestar servicios los fines de semana ni en días festivos, condenado a la demandada a estar y pasar por lo anterior. Se desestima la pretensión de abono de daños y perjuicios

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/06/2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, interpone recurso la representación procesal de la parte demandada, interesando, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Alega infracción del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Y Jurisprudencia que lo interpreta; Así como art 92 del RDL 2/2015, de la Comunidad Autónoma de Galicia. Y la Orden de 20/12 /2013. Al estimar que no concurren los requisitos para que pueda haber lugar al cambio solicitado, consistente en que se reconozca el derecho de la actora a establecer su jornada laboral de lunes a viernes, iniciando la misma a las 10:00 de la mañana y finalizándola a las 15:00 o subsidiariamente, de 9:30 a 15:00 horas, sin que tenga que realizar turnos de tarde, ni de noche ni trabajar en festivos y fines de semana..

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO: Las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no impugnados en esta Suplicación por la obligada vía del art. 193 B y 194 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social; ciertamente y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical legalmente practicada, facultad legal propia (art. 97.2 LJS) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno.

PRIMERO. Dª Esperanza presta servicios para el CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR en el centro de trabajo Fogar Residencial de DIRECCION002, con la categoría de gerocultora. SEGUNDO. La jornada ordinaria de la trabajadora es de turnos rotatorios de mañana (8-15), tarde (15-22) y noche (22-8). La labor que desempeña la trabajadora en cada turno es la misma que la del resto de gerocultores. Entre otras, mañana: levantar, asear y vestir a los usuarios y darles la comida; tarde: levantarlos de la siesta, dar las cenas y acostarlos; noche: cambios posturales, medicación. TERCERO. El 30 de abril de 2019 la trabajadora realizó una solicitud de reducción de jornada y concreción horaria. El 22 de julio de 2019 el Consorcio le contestó que debería remitir una solicitud conforme a la normativa. CVE-: zpr4UuNlo4 Verificación: https://sede.xustiza.gal/cve 3 El 24 de julio de 2019 remitió nueva solicitud. El 29 de agosto de 2019 la trabajadora envió una nueva petición en la que se hizo constar: '... esta semana recibí una nueva llamada telefónica por parte del Consorcio interesando que modifique mi solicitud en los siguientes términos: que solicite que mi horario sea iniciar mi jornada a las 9.30h y finalizarla a las 15h los días incluidos de lunes a viernes, de modo que mi jornada diaria se vea reducida 2 horas y sea de 5 horas y media diaria de lunes a viernes, sin realizar turnos de tarde, ni noches ni festivos ni los fines de semana...'. El 7 de octubre de 2019 la trabajadora recibió un correo electrónico del Consorcio en el que se le manifiesta la imposibilidad de acceder a la concreción horaria en los términos solicitados y proponiendo implementar el porcentaje de reducción en los turnos de mañana y tarde, de lunes a viernes, quedando los turnos de noche y de fin de semana de forma completa. CUARTO. La trabajadora es madre de dos niños nacidos el NUM000 de 2016 y el NUM001 de 2018. El niño está matriculado en 4º EI del CEIP DIRECCION000 con horario lectivo desde las 08:45 a las 13:45 horas, de lunes a viernes. Este centro no cuenta con servicio de comedor. La niña acude al punto de atención a la infancia del Ayuntamiento de DIRECCION001 en horario de 8:30 a 16:30 horas de lunes a viernes. QUINTO. El padre de los menores y esposo de la trabajadora es titular de una explotación avícola sita en DIRECCION001. SEXTO. El 4 de junio de 2019 la trabajadora solicitó excedencia voluntaria por cuidado de hijos que fue concedida por el Consorcio. SÉPTIMO. Se dan por reproducidas las nóminas de la trabajadora que figuran en el expediente administrativo. OCTAVO. En el centro existen otras dos gerocultoras con reducción de jornada. Las horas son sustituidas por una trabajadora que va al centro a cubrirlas

TERCERO: La normativa que se dice infringida dispone:

Artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores : ' El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas'.

Y en el ámbito concreto de la Administración Autonómica Gallega, articulo 92 del Decreto Legislativo 2/2015 ,que aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, (D.O.G. 17/02/16):'El personal al servicio de la Administración pública gallega con hijos o personas acogidas menores de 12 años a su cargo o con familiares convivientes que, por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas tiene derecho a la flexibilización de la jornada de trabajo dentro de un horario diario de referencia en los términos que reglamentariamente se determinen.'

Y Orden de 20 de diciembre 2.013, por la que se regula la acreditación, de la jornada y horario de trabajo, y la flexibilidad horaria y teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración General y del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia, que concretamente: artículo 6.3que dice

'Por horario flexible se entiende el establecimiento de un horario de trabajo no rígido que se adapte a las necesidades del personal empleado público dentro de unos límites previamente acordados por la Administración, salvaguardando en todo caso las necesidades del servicio'.

Y con base en tal normativa la Xunta justifica sus motivos de oposición en que:

Los horarios de todas las trabajadoras del centro de DIRECCION003 están planificados y organizados, salvo excepciones por las carteleras anuales. Y que la aceptación de un turno concreto de trabajo como se solicita, sería contraproducente para la prestación del servicio. Supondría una intensificación de la turnicidad de todo el personal gerocultor, en perjuicio del resto del personal que haría más turnos, y modificaría su vida personal,

Que podría prorrogarse tal situación hasta que los hijos cumplieran 12 años,. Que supondría tener que hacer nuevas carteleras. Problemas de sustituciones en vacaciones .

Entendiendo que dado que solo pide el turno de mañana le corresponde acreditar sus necesidades de conciliación. Y que las necesidades de conciliación que relata a trabajadora son: 'que soy madre de dos menores de edad: Florian, nacido el NUM000 de 2016 y Eloisa, nacida el NUM001 de 2018. Que mi marido, Íñigo es titular único responsable de una granja avícola de producción de huevos en DIRECCION001 y que tiene unos horarios complicados, como consecuencia de las necesidades de los animales.'

Considerando la recurrente que no acredita tales necesidades, porque:

-La dedicación profesional de su marido como autónomo con una explotación avícola, le permite tener una mayor potestad y posibilidad de organizar su trabajo y por tanto, tener en cuenta en esa organización el necesario cuidado de sus hijos. Es decir que no está vinculado a horarios fijos, la atención diaria del esposo no supone atención apersonas en situación de vulnerabilidad, como el caso de la demandante, sino que se trata de atender a animales. Por lo que podría organizar su trabajo con más facilidad.

- Considerando además la Xunta recurrente que, el hecho de tener un hijo de 12 años, no es motivo suficiente para resolver favorablemente una turnicidad diferente a la que ordinariamente le correspondería a la trabajadora o un turno fijo de trabajo. Con los perjuicios que se acarrearían a la propia empresa o a terceros. Sostiene que no basta con acreditar que el hombre (padre de sus hijos) acredite que trabaja y que tiene unos horarios complicados, como si eso, por si mismo, fuese causa que justificase, que tiene que ser la mujer la que solicite la medida conciliatoria.

CUARTO: Así planteado el recurso merece ser desestimado. Y los preceptos impugnados como infringidos , han de ser examinados, no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional.

Pues como señalamos en nuestra sentencia STSJ, Social sección 1 del 28 de mayo de 2019 (ROJ: STSJ GAL 3362/2019 - ECLI: ES:TSJGAL:2019:3362 )Recurso: 1492/2019,

'...... no solo por la justificada invocación del art. 14 de la CE -dada la amplísima mayoría de mujeres trabajadoras que solicitan su reducción de jornadapara cuidado de sus hijos frente a los hombres trabajadores que ejercitan tal derecho- lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornadapor motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

En concreto señala: El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornadasolicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5 ).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de lareducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornadasolicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina.'

El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:

a) No se pueden establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornadapropuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria , sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego, supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que ' no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada- STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.

Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero -.'

O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores , nos recuerdan que en casos como el presente ( reducción de jornadacon concreción horaria) ' es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario'.(STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018).

Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así la precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017 , nos da pautas interpretativas cuando dice: ' El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6- 2017 /r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017/r. 1182- 2016 ), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornadadebatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.

QUINTO: La aplicación de todo lo dicho al caso concreto justifica la estimación de la demanda.

Tal conclusión resulta ajustada a derecho pues tal como resolvimos en la sentencia de este mismo Tribunal precitada, discrepamos del argumento de que tenga que acreditarse por la madre peticionaria que el padre no puede adaptar su jornada, o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos) o sin ser familiares, o que el horario peticionado sea el mejor para el disfrute de la familia en su conjunto. Se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos.

Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no. Tampoco nada tiene que acreditar en relación a si los abuelos -y mucho menos terceros ajenos a la familia- están disponibles o no. Es un hecho notorio la importancia de los abuelos en la sociedad actual, y el importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos; pero la patria potestad ,con todos los deberes y facultades que comporta le corresponde a los padres ( art 154 y siguientes del Código Civil ). Son los padres los que tiene que ' velar por ellos(sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art.154. punto 1º CC )' y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como le permite, entre otros vías, el art.37.6 del ET . Finalmente, en lo que se refiere al disfrute de la familia del tiempo en conjunto, entendemos, de nuevo que ello excede de lo que es ponderable por un órgano jurisdiccional.

Sentado lo anterior, y como señala la resolución recurrida, y a la luz de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española , ha de concluirse que la parte actora, puede reducir su jornada en cómputo 'diario', optando por la concreción horaria en cualquiera de los turnos rotatorios que viene desempeñando, en el modo, y manera que mejor concilie su vida familiar, conclusión que se alcanza desde la dimensión constitucional del artículo 37.6 del ET, que forma parte del desarrollo del mandato Constitucional ( art. 39 de la CE) que establece la protección a la familia y a la infancia. Esta finalidad ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, y ello por cuanto que los supuestos de jornada reducida por guarda legal no sólo tienden a proteger el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para cumplir mejor con los deberes inherentes a la patria potestad que reconoce el art. 154 del CC (velar por ellos, tenerlos a su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible.

Así las cosas en la solución de los conflictos que puedan surgir entre el derecho individual de la trabajadora aquí discutido y los derechos del empleador y principalmente los que sobre la ordenación del trabajo le confiere el ET, deben resolverse ponderando las circunstancias en cada caso concurrentes, de tal manera que cuando la empresa no evidencia razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será la pretensión del trabajador la que prospere, o contrariamente, cuando esas razones queden demostradas y frente a ello el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia, deberá prosperar el horario propuesto por la empresario.

En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional que, una resolución que prescinda de esta ponderación y se limite a denegar el derecho solicitado por no atemperarse a los límites de la jornada ordinaria, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, en cuanto supone un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar ( STC 15- 1-2007 [RTC 2007, 3] y ATC 1/2009, de 12 de enero [RTC 2009, 1 AUTO].

Y dado que dice la resolución recurrida, que ninguna de las razones organizativas expuestas por la demandada ha sido acreditada. De forma que la empresa no evidencia razones suficientemente justificadas, para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por la trabajadora, habrá de prosperar su pretensión. Y por otra parte, como también se señala que no han quedado fijados los perjuicios que se le irrogarían a la empresa, la circunstancia de que su empleada pase a un horario de 10:00 a 15:00 horas, debe entenderse prevalente el interés superior de los menores. Por lo que tal como se resolvió, resulta innegable la demandante es madre de dos menores, que uno de ellos se encuentra matriculado ya en 4º EI, en un centro que no tiene servicio de comedor, siendo la hora de salida las 13:45. Asimismo, el padre de los menores es titular de una granja avícola, sin trabajadores a su cargo, según declaró la testigo, de lo que se desprende la necesidad de atención directa por él y no sólo de lunes a viernes, sino también los fines de semana y días festivos.

La conclusión obtenida por la juzgadora de instancia resulta ajustada a derecho. Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

SEXTO: Desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS. Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha 20/01/20, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de A Coruña, en autos 854/19, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la demanda recurrente a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1 LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos