Sentencia Social Nº 3757/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4685/2013 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8040506

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 22 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3757/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 24 de abril de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 842/2012 y siendo recurrido/a TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Lucio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de septiembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda interpuesta por D. Lucio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre incapacidad permanente y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Conductor-Mecánico, derivada de enfermedad común, con derecho a la percepción de una prestación del 55% de la base reguladora de 1.546,33 euros mensuales, más sus revalorizaciones y mejoras legales, y efectos desde el día 10.05.2012, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida prestación. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, D. Lucio , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1974, con profesión de Conductor-Mecánico (f. 55 a 60).

SEGUNDO.- 1.- El actor sufrió lesión del tendón flexor del tercer dedo de la mano izquierda en fecha 16.10.2010, siendo atendido en la Unidad de Urgencias y Emergencias del Hospital de Igualada (f. 37).

2.- El actor permaneció de baja desde 16.10.2010 hasta 12.04.2012 (f. 19).

TERCERO.- 1.- Que se dictó Resolución de 09.05.2012 del INSS denegando incapacidad permanente (f. 19).

2.- La parte actora instó reclamación previa que fue desestimada por resolución de 09.07.2012 del INSS (f. 7).

CUARTO.- El informe médico de valoración del ICAM de 13.04.2012 determina: 'Mano izda: presenta déficit flexión 3er. Dedo mano I. Pinza frente y lateral conservada. Cicatrices correctas en pabellón auricular, ingle I. y hombro I. sin signos inflamatorios ni supurativos', indicando como diagnostico y limitaciones funcionales 'LESIÓN TENDÓN FLEXOR 3er. DEDO MANO IZQUIERDA, CON DEFICIT FLEXIÓN, SIN DISMINUCIÓN FUNCIONAL INCAPACITANTE ACTUALMENTE Y PENDIENTE DE INTERVENCIÓN QUIRURGICA (SIN FECHA PREVISTA)' (f. 25).

QUINTO.- El informe médico forense de 13.09.2012, recoge como secuelas: 'Déficit de flexión absoluta del 3er dedo mano izquierda, lo que en mi opinión, puede incapacitarlo de forma total para su trabajo habitual', siendo ratificado por la Dra. Adoracion en el acto de la vista (f. 33).

SEXTO.- El convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercaderías por carretera y logística de la provincia de Barcelona, que resulta de aplicación (DOGC núm. 4988 de 16.10.2007), describe en el art. 37, las funciones del Conductor- Mecánico, como: 'És l'empleat/ada que...es contractat amb l'obligació de conducir qualsevol vehicle de l'empresa, amb remolc o sense, d'acord amb les necessitats d'aquesta...ha d'ajudar en les reparaciones...Li correspon fer les tasques necessàries per al funcionament correcte, la conservació i el condicionament del vehicle, així com les que siguin necessàries per a la protección i la manipulació de la mercadería...' (f. 90 a 129).

SÉPTIMO.- El demandante está afecto de las siguientes patologías: 'Deficit de flexión absoluta del 3er dedo mano izquierda'. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la pretensión de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se le absuelva de los pedimentos deducidos en la demanda.

La censura jurídica, al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el dto 32, (forense), se desprende la limitación parcial del tercer dedo de la mano izquierda y no están agotadas las posibilidades terapéuticas.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

TERCERO.-Por otra parte calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

CUARTO.-Ya que en el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal séptimo consistentes en deficit de flexión absoluta del 3er dedo mano izquierda.

Teniendo en cuenta como lo establece la sentencia de instancia que el convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercaderías por carretera y logística de la provincia de Barcelona, que resulta de aplicación (DOGC núm. 4988 de 16.10.2007), describe en el art. 37, las funciones del Conductor-Mecánico, como: 'És l'empleat/ada que ...es contractat amb l'obligació de conducir qualsevol vehicle de l'empresa, amb remolc o sense, d'acord amb les necessitats d'aquesta...ha d'ajudar en les reparaciones... Li correspon fer les tasques necessàries per al funcionament correcte, la conservació i el condicionament del vehicle, així com les que siguin necessàries per a la protección i la manipulació de la mercadería.

Por lo que cabe concluir que las citadas lesiones no le limitan totalmente para la realización de las tareas de su profesión de conductor mecánico.

QUINTO.-En consecuencia de conformidad con las precedentes consideraciones procede la estimación del recurso de suplicación al producirse la infracción del art. citado, en los términos que lo formula la parte recurrente, y revocamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.-Pero las citadas lesiones si constituyen la incapacidad permanente en grado de parcial derivado de accidente no laboral ,que con carácter subsidiario reclama la parte actora en la demanda como se deduce del antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia.

Y en la demanda en el hecho octavo de la misma, solicita la incapacidad permanente en grado de total y subsidiariamente parcial derivada de accidente no laboral, por lo que debe de considerarse como un error de trascripción la mención en el suplico de la demanda la solicitud de la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, y por otra parte en la pretensión de incapacidad permanente en grado de parcial no determina la contingencia, y así debe de considerarse por ello un error de trascripción la mención de enfermedad común en el fallo de la sentencia de instancia, ya que de la prueba practicada en la vista oral, en relación al informe del forense se hace constar de forma expresa, que el actor padeció una agresión el 16 de octubre de 2010, y en vía administrativa la parte actora la reclamación previa la formula por la contingencia derivada de accidente no laboral, según se deduce del folio 29,contra la resolución del INSS de 9 de mayo de 2012 en la que establece que no procede declarar en ningún grado de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, que el INSS en resolución de 9 de julio de 2012, desestima la reclamación previa.

SÉPTIMO.-En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Ty lotal o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26- 1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

OCTAVO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que se han expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia y que se dan por reproducidos en este fundamento, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

NOVENO.-Por otra parte calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

DÉCIMO.-En consecuencia es forzoso concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de conductor mecánico como se deduce del hecho probado primero, derivado del accidente no laboral sufrido por el actor , según se deduce del folio 32 ,33, 45, 37 respectivamente.

Con el reconocimiento del derecho a percibir la indemnización correspondiente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.546,33 euros mensuales como consta en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia es decir es la alegada por el INSS, para el supuesto de estimarse la demanda, en la vista oral y que coincide con la alegada por la parte actora en la demanda, como así se deduce de la citada vista oral, y por ello la indemnización asciende a 37.111,92 euros.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente no laboral que reclama en la demanda Lucio , contra la sentencia del juzgado social 32 de BARCELONA, autos 842/2012 de fecha 24 de abril de 2013, seguidos a instancia de Lucio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en materia de incapacidad permanente,debemos de revocar y revocamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos,y debemos de declarar y declaramos a Lucio ,en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente no laboral,condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al pago de la indemnización de 37.111,92 euros.

Condenando a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALa pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.