Sentencia Social Nº 3758/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4182/2006 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03758/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104275, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004182 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan Ignacio , FREMAP

Recurrido/s: ONCE, Juan Ignacio , I.N.S.S , T.G.S.S , FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000229

/2006

SENTENCIA Nº: 3758/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a cinco de Octubre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004182/2006, formalizado por el Letrado JORGE MURALL DE PABLOS, FERNANDO GIL MADRERA, en nombre y representación de Juan Ignacio , FREMAP, contra la sentencia de fecha doce de setiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000229/2006, seguidos a instancia de Juan Ignacio frente a ONCE, I.N.S.S, T.G.S.S, FREMAP, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha doce de setiembre de dos mil seis por la que se estimaba el pedimento subsidiario contenido en la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, nacido el 21 de Enero de 1960 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el núm. NUM000 siendo su profesión habitual vendedor ambulante de lotería.

2º.- El día 10 de mayo de 2003, inició situación de incapacidad temporal; habiendo sido formulada propuesta de afección a invalidez permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º.- Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico: Rigidez de rodilla izquierda, (flexión a 70º). Pérdida función a la marcha, ya que precisa de dos bastones. Mala adaptación al bitutor femora. Dolor variable en hombro derecho y muñeca izda. por bursitis subacromio-subdeltoidea y sinovitis inespecífica respectivamente, acentuadas por el uso de bastones. Mantiene material de osteosíntesis en M.I.I. cicatriz de 30 cms en muslo izquierdo. Padece epicondilitis y tendinopatía en ambos hombros.

4º.- Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 5 de septiembre de 2005.

5º.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 31.824 euros año.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos y por la codemandada Mutua Fremap se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la pretensión actora, declaró a aquel afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de lotería, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, solicitando el primero ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y solicitando la Mutua se declare al trabajador no incapacitado de forma permanente en grado de total para su profesión habitual.

Se solicita en primer término por la Mutua recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL, que se añada al hecho declarado probado primero de la sentencia recurrida, que el actor presta servios en la Organización Nacional de Ciegos en el ámbito de actividades de servicios sociales a personas con minusvalía y que padece desde la niñez las secuelas de poliomielitis en ambos miembros inferiores con dificultad para caminar y precisando dos bastones. La Sala no accede a la revisión interesada dada su irrelevancia primero porque por lo general los vendedores de la ONCE son personas con alguna minusvalía y segundo porque el dato a valorar son las secuelas resultantes del accidente sufrido y su repercusión funcional.

SEGUNDO.- El trabajador denuncia, con amparo en el artículo 191 c) LPL , que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 136 y 137.5 LGSS , que proporciona el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, es decir, aquella que impide a quien la sufre dedicarse a cualquier profesión u oficio, alegando al respecto que no solamente se encuentra incapacitado para su profesión habitual, sino para cualquier otra actividad y por su parte la Mutua considera que la sentencia infringe los artículos 134.1, 137.1 b), 2 y 4 LGSS que definen la incapacidad permanente total.

La cuestión radica en determinar si los padecimientos que presenta el demandante le impiden desarrollar toda suerte de actividades retribuidas en el mercado laboral, si como defiende la sentencia recurrida no se deriva de la misma limitación funcional que pueda repercutir de un modo relevante en su capacidad de ganancia hasta el punto de impedirle la realización de cualquier tipo de tareas y sí, únicamente, las propias de su profesión habitual o si como postula la Mutua patronal el actor ha podido trabajar con su minusvalía y no existe en la actualidad impedimento físico para que pueda continuar realizando la venta de lotería. Para resolver tal cuestión ha de señalarse con carácter previo que la declaración de incapacidad permanente absoluta no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de incapacidad postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.

En el presente caso, el cuadro clínico declarado probado, pone de manifiesto que el trabajador sufre una patología que por sus características y por las intensas manifestaciones que ocasiona, determina una limitación funcional importante de la que no se desprende razonablemente capacidad para desarrollar actividad laboral alguna con los compromisos propios y el rendimiento mínimo que todo trabajo remunerado ineludiblemente exige, ya que el actor presenta además dolor y afecciones diversas en las extremidades superiores como consecuencia del uso de bastones, atrofia severa del miembro inferior izquierdo, dolor y rigidez de la rodilla izquierda, mala adaptación al bitutor femoral y pérdida de función a la marcha siendo esta aparatosa y pobre, por lo que ha de entenderse que el actor tras el accidente sufrido y con la gran dificultad que presenta a la deambulación ha de encontrar una invencible dificultad para trasladarse a su centro de trabajo y el dolor constante también ha de afectar a la dedicación atenta al mismo, por lo que no cabe considerar que medie aptitud laboral permanente, con los mínimos requisitos de eficacia, constancia y rendimiento siempre exigibles, para que el demandante pueda dedicarse siquiera a actividades sedentarias.

Procede por ello estimar el recurso formulado por el actor y declararle en situación de incapacidad permanente absoluta y desestimar, en consecuencia, el interpuesto por Mutua Fremap.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Ignacio y desestimado el formulado por la Mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Gijón, de fecha 12 de septiembre de 2006 , recaída en los autos núm. 229/2006 seguidos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la citada Mutua y la empresa Organización Nacional de Ciegos de España sobre Incapacidad, revocamos y dejamos sin efecto la sentencia recurrida, y con estimación íntegra de la demanda declaramos al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 31.824 euros anuales más las revalorizaciones legales, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua Fremap al abono de dicha prestación desde el 5 de septiembre de 2005, asumiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social su respectiva responsabilidad subsidiaria y legal. Condenando a la mutua recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.