Sentencia Social Nº 376/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1011/2005 de 10 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00376/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102165, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001011/2005

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: Consuelo

Recurrido/s: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 0000479/2004

Sentencia número: 376/06

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a diez de Febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001011/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL, en nombre y representación de Consuelo , contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000479/2004, seguidos a instancia de Consuelo frente a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. CESAR JOSE GARCIA AMAT, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de recargo de prestaciones, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- En fecha 22 de marzo de 2001 D. Gregorio presentó escrito ante la inspección de trabajo y seguridad social solicitando la iniciación de actuaciones en materia de recargo de prestaciones de seguridad, por el accidente que había sufrido el día 9 de junio de 1998, cuando prestaba servicios para la empresa Telefónica de España, S.A.. Como consecuencia de ello recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de mayo de 2002 en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Gregorio el día 9 de junio de 1998, y declara la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivada del citado accidente sean incrementadas en el 50 pro cien con cargo a la empresa Telefónica de España, S.A. U. que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas. Tal resolución es firme tras haberse desestimado la demanda formulada pro Telefónica, S.A.U.

2º.- En fecha 13 de febrero de 2004 se dicta resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que se procede a la revisión del expediente de viudedad de la actora al haber ingresado Telefónica de España ante la Tesorería General de la Seguridad Social el capital correspondiente al recargo por omisión de medidas de seguridad, quedando fijada a partir del 1 de marzo de 2004 su pensión conforme a las siguientes reglas: Base reguladora 2.169,40 euros, porcentaje de pensión 52%, pensión inicial 1.128,09 euros, revalorizaciones 189,72 euros, complemento por recargo de omisión correspondiente al 50% sobre la pensión de 976,23 euros correspondiente al 45% de la base reguladora 488,12 euros lo que da una pensión total de 1.805,93 euros. Al mismo tiempo se le reconocían unas diferencias por el periodo comprendido entre el 1 de Junio de 2001 y el 29 de febrero de 2004 de 13.852,85 euros.

3º.- El esposo de la actora falleció el día 10 de mayo de 2001 pro lo que, a partir del 1 de junio de 2001, pasó a percibir una pensión de viudedad correspondiente al 45% de la base reguladora, el 1 de enero de 2001 se incremento el porcentaje al 46%, el 1 de enero de 2003 el porcentaje pasó a ser del 48% y el 1 de enero de 2004 del 52%.

4º.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón de fecha 21 de enero de 2005 , que desestimó la demanda por ella formulada en solicitud de que se declarase su derecho a percibir el 50% de recargo de prestaciones sobre el 52% de la pensión de viudedad y con efectos del hecho causante.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL y como primer motivo de suplicación, postula la recurrente la revisión del contenido de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, para añadir la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido "Que el esposo fallecido de la demandante tenía reconocida una Invalidez Permanente Absoluta, derivada de accidente laboral, con efectos a 2 de diciembre de 1999".

Dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, de naturaleza cuasi-casacional, la facultad de revisión fáctica que se reconoce por el artículo 191 de la LPL a la Sala «ad quem» se configura con carácter excepcional y restrictivo, al no ser la función de la suplicación equiparable a la del recurso de apelación, de ahí que sólo proceda hacer uso de la facultad de revisión de los hechos declarados probados por el Juez «a quo» cuando se acredite la existencia de un error de hecho en la valoración de prueba efectuada por el mismo, error que debe deducirse de forma directa y evidente de los elementos de prueba que invoca el recurrente, y siendo esencial que dicho error o, mejor dicho, la rectificación del mismo, tenga relevancia en orden a una eventual modificación del sentido del fallo, es decir, el error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio. A partir de tales consideraciones resulta obvio que la adición pretendida por el recurrente del nuevo ordinal fáctico es del todo irrelevante, dado que es ajena e intrascendente al objeto del litigio.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción por no aplicación de lo establecido en artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que los términos literales de dicho precepto no restringen la aplicación del incremento de las prestaciones al momento inicial de la prestación, existiendo la posibilidad de incrementar el recargo respecto a variación posterior de la prestación.

Dicho precepto legal, relativo al recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, en su apartado 1 establece que "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100...", disponiendo en su apartado 2 que la responsabilidad del pago establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor.

Según resulta de los términos literales del precepto, el incremento es de aplicación a todas las prestaciones económicas que tengan causa en el accidente. En el presente supuesto la prestación de viudedad reconocida a la demandante con efectos de 1 de junio de 2001 lo fue como derivada del accidente de trabajo que determinó el recargo de prestaciones impuesto a la empresa, y si bien inicialmente dicha prestación económica lo fue en cuantía equivalente al 45% de la base reguladora, la referida prestación desde el 1 de enero de 2004 tiene una cuantía inicial equivalente al 52% de la base reguladora, constituyendo ese 52% de la base reguladora la prestación básica de viudedad. Por ello siendo ésta la prestación económica de viudedad, el recargo por falta de medidas de seguridad ha de aplicarse desde el 1 de enero de 2004 sobre la misma, toda vez que no existe limitación alguna que venga a imponer que el recargo haya de limitarse a la prestación económica en la cuantía inicialmente reconocida, y aunque el recargo se viene considerando en parte como una medida sancionadora, la referencia contenida en el articulo 123 a que "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo se aumentarán..." lleva a considerar que el recargo haya de recaer sobre la prestación económica correspondiente puesto que la aplicación o interpretación restrictiva de los preceptos solo cabe en la medida en que sean de alcance dudoso, lo que no sucede en el presente caso.

Por lo expuesto, cabe entender que la demandante tiene derecho a percibir el 50% del recargo de prestaciones sobre la prestación económica de viudedad que tiene reconocida, que desde el 1 de enero de 2004, es en el porcentaje del 52% de la base reguladora, y desde la indicada fecha y no desde la fecha pretendida del hecho causante de la prestación, siendo la empresa Telefónica de España S.A.U. la responsable del abono del citado recargo sobre el porcentaje interesado, y sin que pueda oponerse a este pronunciamiento el contenido de la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de mayo de 2002 que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Gregorio (que es el esposo de la actora) el día 9 de junio de 1998, y declara la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del citado accidente sean incrementadas el 50 por cien con cargo a la empresa Telefónica de España SAU que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas, pues una cosa es tal declaración en sí de la responsabilidad empresarial y la imposición del recargo correspondiente del 50% a la empresa infractora, siendo cosa distinta a ello la relativa a la constitución del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social para proceder al pago del incremento establecido.

Por lo tanto y concurriendo la infracción normativa denunciada, procede, en consecuencia, la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Consuelo contra la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, en los autos sobre recargo de prestaciones seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Telefónica de España S.A.U., revocamos la sentencia de instancia, y declaramos el derecho de la actora a percibir el 50% de recargo de prestaciones sobre el 52% de la pensión de viudedad que tiene reconocida y ello con efectos del 1 de enero de 2004, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la empresa Telefónica de España SAU al abono del citado recargo sobre el porcentaje del 52%.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.