Sentencia Social Nº 376/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2013 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 265/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/005023

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0005023

SENTENCIA Nº: 376/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de febrero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PANDA SECURITY S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Dionisio frente a PANDA SECURITY S.L..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor D. Dionisio prestó servicios por cuenta y órdenes de PANDA SECURITY SL entre el 3 de marzo de 2005 y el 22 de noviembre de 2011, con la categoría de Operador de 2ª, y el salario de 1.908,10 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Segundo.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia (BOB de 6 de junio de 2011), y de la Ordenanza Laboral para la actividad de Oficinas y Despachos de 1972.

Tercero .-El actor ostenta el título académico de 'Ingeniero en Informática', y de 'Ingeniero Técnico en Informática de Gestión'.

Cuarto .-Con fecha 3 de marzo de 2005 las partes suscribieron un contrato indefinido a tiempo completo, 40h/semanales, con la categoría de Oficial de 2ª-Oficios Varios.

Quinto .-Con fecha 10 de junio de 2009 las partes acordaron que a partir del siguiente 1 de julio el actor pasara a prestar servicios en el puesto de trabajo de Técnico de Primer Nivel en el Departamento de Malware, Detection&Desinfection, ostentando la categría de Operador de 2ª.

Sexto .-Con fecha 22 de noviembre de 2011 se extinguió la relación laboral entre las partes como consecuencia del ERE nº NUM000 aurorizado por la Dirección General de Trabajo.

Septimo .-El actor desarrollaba las siguientes funciones:

- Analizar archivos para detectar si son malware (archivos maliciosos que puedan dañar el equipo o el sistema) o goodware (archivos no maliciosos).

- Utilización de programas tipo hiew, allydbg, ida (programas con los que se analizan dichos archivos), utilizando complejos lenguajes de programación.

- Salidas clasificadas, revisar todos lo archivos que se analizaron el día anterior para actualizar el antivirus de Panda.

- Infos, informes de malware para mostrar los daños y explicar éstos para publicarlos en la Web de la empresa.

Octavo.- Para realizar las funciones anteriores la empresa demandada le facilitó la siguiete formación:

- Programación Curso PandaLabs; previa al contrato.

- Curso de análisis de malware.

- Cursillo básico estructura computadoras.

- Curso de Ensamblador.

- Prácticas de Genéricas I. Detección de ficheros NO-PE.

- Prácticas de Genéricas III. Desinfección.

Noveno .-La empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 3.328,45 euros en concepto de diferencias salariales en el periodo Diciembre 2010-Noviembre 2011e indemnización entre la categoría de Operador de 2ª y la de Operador de Ordenador.

Decimo.- La conciliación instada el 30 de diciembre de 2011 resultó SIN AVENENCIA el 23 de enero de 2012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Dionisio contra PANDA SECURITY SL, condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3.328,45 euros más el 10% en concepto de mora.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda del trabajador demandante en materia de reclamación de diferencias por cantidades que se refieren a funciones efectivamente efectuadas (no categoria profesional) en relación a la reconocida por la empresa como operador de segunda, y la peticionada directamente por el trabajador como analista-programador (8.652,03 euros) o subsidiariamente como operador de ordenador (3.328,45 euros). Para ello el juzgador de instancia ha comprobado no sólo la formación académida del demandante (ingeniero en informática e ingeniero técnico en informática de gestión) sino también las funciones efectivamente efectuadas (hecho probado séptimo), así como otra formación complementaria especializada (hechos probado octavo). Del mismo modo ha desestimado la excepción de prescripción opuesta por la empresarial que pretende hacer valer la novación contractúal llevada a cabo el 10 de junio del 2009 como pauta o dies aquo de su reclamación, olvidando no sólo que el convenio colectivo en que se sustenta la pretensión está publicado en el BOB de 6 de junio de 2011, sino que además la reclamación de efectúa con papeleta de conciliación formulada el 30 de diciembre del 2.011 y que la petición es del año previo, por lo tanto no ha prescrito.

Disconforme con toda resolución de instancia la empresarial plantea recurso de suplicación articulando un inicial motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se unen cuatro motivos jurídicos según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación por supresión del hecho probado noveno que afirma indebidamente en el relato fáctico un adeudamiento por la cantidad subsidiaria que viene a reconocer el juzgador por el periodo no prescrito y con la categoria referida a las funciones, a criterio de la Sala resulta a todas luces inoperante sin perjuicio de su apreciación predeterminante e inadecuada a los efectos propios del cuestionamiento de fondo, siendo cierto que el relato fáctico no es el encuadre jurídico evidente de tal manifestación valorativa.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en su primer motivo la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores insistiendo en sus alegaciones de instancia respecto de la novación contractúal habida en junio de 2009 y la falta de afectación del convenio colectivo publicado en el BOB de 6 de junio del 2.011, analizaremos inicialmente tal temática propia de la oposición de prescripción en que insiste la empresarial.

El problema común de la cuestión estrictamente procesal sobre el plazo de prescripción de las acciones derivadas, y su computo, debe reconducirse a la generalidad de aplicación de los derechos discutidos ( art 59 ET plazo general de 1 año, sin perjuicio de acciones específicas con 20 días como despido movilidad o modificación sustancial). Avisa este art. 59 párrafo I del E.T . que las acciones derivadas del contrato de trabajo, que no tengan señalado un plazo especial, prescribirán al año de su terminación. Entendiendo que a estos efectos se considera terminado el contrato el día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por una Disposición Legal o Convenio Colectivo o el día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita. Del mismo modo detalla el párrafo II del art. 59 del E.T . que si la acción se ejercita para exigir prestaciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de trato único que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse. Pero ha de hacerse saber que la acción individual declarativa que pretende el reconocimiento de un derecho no afecta al plazo de prescripción de las consecuencias económicas derivadas del mismo ( sentencia del T.S. de 18.02.2000 , Aranzadi 1745), con la única excepción de los supuestos de acciones declarativas que se ejercitan fuera de la modalidad propia de conflictos colectivos ( sentencia del T.S. de 29.04.2002 , Aranzadi 5685).

Es por ello que no existe la prescripción de la acción que denuncia la empresarial ni la infracción propia del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores por cuanto la novación contractúal que tuvo lugar en junio del 2009 no impide la reclamación de cantidades respecto de las diferencias de funciones y sus retribuciones que puedan tener lugar en el tiempo en referencia a la reclamación extrajudicial o judicial que interrumpe dicha prescripción como tiene lugar con la papeleta de conciliación a finales del 2.011. Máxime cuando no estamos ante un pretendido encuadramiento o agrupación de categoria profesional en acción declarativa con posterior reclamación, sino única y estrictamente en el ámbito de una reclamación de cantidad y no de la consideración de la categoria profesional que impediría, además, el acceso al recurso extraordinario de suplicación.

CUARTO.-En lo que se refiere a las motivaciones jurídicas denunciando la infracción de los artículos 22 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 3.5 del Estatuto y subsidiariamente el artículo 11.3 c de la Ordenanza, que intentan adverar una especie de exigencia de cumplimiento del pacto expreso de novación que resulte imperativamente aplicable y que impida cualquier reclamación por diferencias retributivas en las funciones o clasificación profesional, además basándose subsidiariamente en unos ámbitos aplicativos de Ordenanzas superadas, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto confunde la recurrente el sistema de clasificación profesional por medio de grupos profesionales y su exigencia de cumplimiento legal, con el ámbito de las obligaciones laborales el contenido funcional de las mismas y la realidad de su ejecución. Quiere con ello decirse que sin perjuicio de los encuadramientos habidos en convenios u ordenanzas lo evidente es que cualquier tipo de pacto o acuerdo contractual respecto del desempeño de una categoria o función, no impide exigir que si mediante la actividad probatoria suficiente se descubriese el desempeño laboral efectivo de otras funciones o categorias que amparadas en las existentes suponen aplicaciones retributivas diferenciadas y superiores, pueda el trabajador reclamarlas como acontece en nuestro supuesto de autos.

No hay por tanto objeción formal y legal que impida reconocer el desempeño de unas funciones que se enumeran en el fundamento jurídico tercero de la resolución de instancia y que se constatan por la formación y titulación inicial así como la especializada complementaria posterior, además del ejercicio efectivo de tales funciones según los cometidos, titulación y conocimientos, que como reconoce el juzgador de instancia no son los simples de un mero usuario informático sino de un operador más cualificado en unas labores especializadas que han sido encasilladas en un encuadre intermedio entre las directamente peticionadas (analista) y las reconocidas subsidiariamente (operador de ordenador).

Por todo lo mencionado procede la desestimación de las infracciones jurídicas denunciadas por la empresarial en lo que se refiere al encuadramiento y funciones realizadas que exigen la constatación de las cantidades devengadas y reconocidas.

QUINTO.-Finalmente como en el supuesto de autos también la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores por entender que debió de no reconocerse el interés moratorio, analizaremos su temática.

Y es que como ya hemos reconocido en otras circunstancias ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 25 de octubre del 2005 Recurso 1.359/05 , 17 de marzo 2009 Recurso 2980/08 y Recursos 1270/12 , 509/12 , 3.089/11 y 836/11 y 2980/08 entre otros muchos) la obligación de abonar el interés moratorio que establece el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores exige como presupuesto que el deudor se encuentre en una situación de mora en el pago de las percepciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Enero y 7 de Febrero del 2005 RJ 2847 y 2975), lo cual se produce cuando la obligación cuyo cumplimiento se solicita no resulta problemática ni controvertida, y su existencia deviene evidente que no puede exigirse su liquidación o determinación mediante un pleito jurídico, de modo y manera que para excluir el pago de intereses no basta la mera oposición empresarial o del deudor sin base legal suficiente, sino que estemos ante un supuesto litigioso que impida su liquidación . Sin embargo la actual doctrina jurisprudencial manifiesta incluso que se es merecedor del interés moratorio con independencia de la litigiosidad y discusión habida, tal cual se relatan en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio del 2012 Recurso 3739/11 superando las previas sentencias de 30 de enero de 2008 , 8 de junio del 2009 , 14 y 23 de julio del 2009 por lo que venimos ya estimando el interés moratorio también para las estimaciones parciales ( sentencia del TSJPV de 5 de diciembre de 2012 Recurso 2803/12 ).

Por todo lo manifestado procederá la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial recurrente.

SEXTO.-Como quiera que al empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por PANDA SECURITY, S.L. contra la sentencia dictada de fecha 26 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao-Bizkaia en autos 492/12 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a Dionisio , confirmamos la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 500 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-265/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-265/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.