Sentencia SOCIAL Nº 376/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 320/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00376/2017

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2017 0100326

Equipo/usuario: EOG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000320 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000289 /2016

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaESC SERVICIOS GENERALES S.L.U.

ABOGADO/A:ANABEL NAVARRO GALLARDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Fernando Y OTROS

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 320/2017

Sentencia número 376/2017

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 320 de 2017 (Autos núm. 289/2016), interpuesto por la parte demandada ESC SERVICIOS GENERALES SLU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete ; siendo demandante D. Fernando y codemandado D. Maximo siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fernando , contra ESC Servicios Generales SLU y D. Maximo siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de despido interpuesta por D. Fernando contra la ESC Servicios Generales S.L.U, habiendo sido llamado el trabajador D. Maximo y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante, condenando a la mercantil a que en el plazo de cinco días opte por la extinción indemnizada del contrato de trabajo con el abono del importe indemnizatorio de 32.428'80 euros (del que se deberá descontar el importe ya satisfecho de 14.275 euros), o por la readmisión del trabajador y en este caso con el abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido 13/3/2016 en el importe de 50'67 euros/día, absolviendo a la mercantil demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra en el Suplico de la demanda.

No se hace pronunciamiento alguno respecto de D. Maximo '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante D. Fernando ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena para la demandada ESC Servicios Generales S.L.U. desde el 1/1/2015, con una antigüedad reconocida de 30/12/2000, con la categoría profesional de auxiliar de servicios/control y con una retribución bruta mensual de 1.541'30 euros (x12/365=50'67€/día) incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La relación laboral que vinculaba a las partes era indefinida a tiempo completo; cuestión no controvertida.

La mercantil ESC Servicios Generales S.L. tiene como objeto social y se dedica a la actividad económica de la prestación de servicios auxiliares en fincas urbanas, inmuebles y comunidades.

Tiene Convenio Colectivo de empresa (BOE de 13/2/2013) (f. 61 y ss).

En 2014 estaba afiliado al sindicato CC.OO.

SEGUNDO.- El demandante, con anterioridad a trabajar en la mercantil ESC Servicios Generales S.L.U. lo hizo para Prosegur S.A. desde 30/12/2000 como vigilante de seguridad.

Al carecer de la habilitación necesaria para el desempeño de dicho trabajo, desde 1/7/2001 es subrogado por la mercantil Servimax Servicios Generales S.A.

El 27/10/2014 se acuerda la fusión por absorción de la mercantil Servimax por la mercantil ESC Servicios Generales S.L.U., elevada a pública por Escritura Notarial de 22/12/2014.

Servimmax queda disuelta y extinguida 'sin limitación' que desaparece del tráfico jurídico (f. 77).

TERCERO.- En 2/2014 se habían celebrado elecciones sindicales en la empresa Servimax (f. 123 y ss).

El demandante Sr. Fernando no es elegido.

En 3/2014 el sindicato CCOO comunica a la empresa la decisión del sindicato de constituir Sección Sindical de CC.OO. y la designación del Sr. Fernando como delegado sindical en la misma.

La empresa acusa recibo de dicha comunicación, y contesta adviertiendo 'no obstante manifestar que dado que el referido centro de trabajo no ocupa a más de 250 trabajadores el citado delegado sindical no podrá gozar de las prerrogativas y garantía reconocidas en el art. 10.3 de la LOLS '(f. 125 y 126).

Servimax ocupaba a 85 trabajadores.

CUARTO.- Servimax prestaba el servicio de servicios auxiliares a la empresa cliente la mercantil Jacob Delafon España S.A. en virtud de contrato de fecha 14/3/2013: para tareas de conserjería, apertura y cierre de las instalaciones, recepción de clientes, atención telefónica, control del estado de las instalaciones, aviso a mantenimiento, recepción de correo y paquetería, aviso al personal de vigilancia y seguridad en caso de anomalías o incidencias...(f. 96).

Le empresa Jacob Delafon tenía suscrito el contrato de prestación de vigilancia con la mercantil Prosegur Compañía de Seguridad S.A. en virtud de contrato suscrito el 13/3/2013 (f. 101).

QUINTO.- El trabajador demandante -al menos desde 1/2014- consta adscrito a dicho servicio de servicios auxiliares en el centro de trabajo de la empresa cliente Jacob Delafon.

Son cuatro trabajadores los adscritos al mismo; uno de ellos el actor.

El Sr. Maximo con una antigüedad de 10/10/2000, el demandante con una antigüedad de 30/12/2000, el Sr. Florian con una antigüedad de 3/12/2004 y el Sr. Geronimo con la de 3/12/2004 (f. 119 y ss).

SEXTO.- El 11/12/2015 la empresa Jacob Delafon España S.L. comunica la no prórroga a la fecha de su vencimiento del contrato de arrendamiento de servicios auxiliares suscrito el 14/3/2013, 'dando este acuerdo por rescindido el 13/3/2016'(f. 107).

SÉPTIMO.- El 3/3/2016 la empresa le entrega al demandante carta de despido objetivo por causas productivas con fecha de efectos del 13/3/2016; alega la finalización del contrato de prestación del servicio de la cliente Jacob Delafon al que estaba adscrito; calcula una indemnización de 14.275 euros que le abona, resultado de tomar en consideración un salario mensual de 1.407'11 euros 'y por tanto un salario diario de 46'90 euros'.

Se aporta la carta de despido que se da por reproducida en su integridad (f. 5).

OCTAVO.- Son despedidos con idéntica carta otros dos compañero, el Sr. Florian y el Sr. Geronimo que no consta que hayan impugnado sus despido (f. 117).

El otro trabajador adscrito a dicho servicio, D. Maximo (que tiene mayor antigüedad que el actor y que en dos ocasiones ya había solicitado su cambio de servicio, en 12/2014 y 10/2015) es recolocado en otro servicio.

NOVENO.- El Sr. Fernando inicia situación de IT el 21/2/2015, situación en la que permanece cuando recibe la comunicación de despido objetivo.

DÉCIMO.- El demandante en el año 1991 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios profesionales como montador para la empresa BEPISA S.L., siendo declarado en situación de IP Total en el año 1993.

El 21/2/2015 inicia IT con baja médica por contingencias comunes. El demandante instó aclaración de contingencia; fue declarada como derivada de accidente de trabajo por Resolución del INSS de 1/6/2015 impugnada judicialmente por la mutua.

Se dicta desestimatoria por el Juzgado Social nº 1 de Zaragoza de fecha de 18/2/2016 (f. 369).

Tras agotamiento de IT se incoa expte de revisión de grado, con Resolución del INSS de 23/2/2016 que declaró la situación del Sr. Fernando como definitiva sin modificación de la situación de IP Total (f. 393).

UNDÉCIMO.- En 5/2003 el actor presentó demanda de reclamación de cantidad frente a la mercantil Servimax que fue estimada por Sentencia del Juzgado Social nº 5 de 9/9/2003 (f. 386 y ss).

En 3/2015 el actor presentó demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a ESC S.L.U. que fue estimada por Sentencia del Juzgado Social nº 7 de fecha 21/9/2015 sobre cambio en los turnos rotatorios de trabajo (f. 258).

Tras el dictado de la anterior resolución y constando además denuncia por parte del Sr. Fernando ante la Inspección de Trabajo (una en 5/2015 y otra similar en 9/2015) se extiende Acta de Infracción por falta grave frente a la empresa (f. 378).

DÉCIMOSEGUNDO.- La mercantil en 3/2016 tiene 151 trabajadores, en 4/2016 139, y en 5/2016 131.

DECIMOTERCERO.- El Acto de Conciliación lo fue con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ESC Servicios Generales SLU, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la empresa demandada impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare procedente el despido objetivo impugnado, por haberse ajustado la indemnización al módulo salarial aplicable y carecer el trabajador de las preferencias que otorga la condición de representante de los trabajadores, que no tenía.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia, sin cita de prueba documental o pericial alguna en apoyo de su pretensión.

La jurisprudencia, (entre otras muchas, SsTS de 30/1/17, rco. 52/16 y 12-5-2017, rco. 210/15 ), tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si esta revisión fáctica resalta de forma clara, patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas.

El Motivo argumenta jurídicamente acerca de la pertinencia de excluir del salario a considerar los conceptos indemnizatorios, no salariales, de plus de transporte y vestuario (100 + 41,90 euros/mes) que constan como tales en las nóminas del último año trabajado, pero esta cuestión es jurídica, no fáctica, de modo que habrá de valorarse en la fundamentación jurídica de los módulos indemnizatorios, en su caso, partiendo del hecho de que la sentencia declara probada una cifra de retribución bruta mensual de 1541,30 euros, de la que habrá que descontar, si procede, los conceptos no salariales, si existieren.

TERCERO.-La parte recurrida, haciendo uso de la facultad otorgada en el art. 197 de la LRJS (en los escritos de impugnación podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia), solicita, por igual cauce procesal citado, la modificación del Hecho Tercero, para introducir un párrafo en el que afirma que el Sr. Fernando es representante de los trabajadores.

La revisión se apoya, sin argumentación, en los documentos obrantes a los fs. 123 y ss. Sin embargo, al f. 124 vuelto obra listado de representantes electos en elecciones de febrero de 2014 entre los que no figura el demandante. Solo consta en autos (f. 125) que el Sindicato Comisiones Obreras nombró en la empresa Servimax el 4-3-2014 al Sr. Fernando como delegado sindical en su Sección, dato que obra ya en el relato de la sentencia. Se desestima en consecuencia el Motivo.

Interesa igualmente el recurrido la modificación del Hecho Decimosegundo para añadir que en los meses de marzo, abril y mayo de 2016 en la empresa ESC se realizaron horas extraordinarias. En efecto, consta a los fs. 137, 139 y 142 cotización en esa empresa por horas extraordinarias. En la motivación jurídica de su escrito de impugnación, el recurrido otorga relevancia a este dato, por lo que se accede a la adición indicada, pese a su escasa relevancia para la decisión del litigio.

CUARTO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso de la empresa infracción de lo dispuesto en los arts. 26 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 66 y 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , acerca del cálculo adecuado de la indemnización correspondiente al despido enjuiciado, entendiendo que de la retribución bruta hay que extraer al respecto conceptos no salariales como el plus de vestuario y el de transporte, que tienen carácter indemnizatorio.

Antes de entrar en el estudio de este Motivo del recurso de la empresa, deben estudiarse los esgrimidos en el escrito de impugnación del trabajador, al amparo del ya citado art. 197 de la LRJS , pues una posible estimación de éstos dejaría sin objeto o finalidad el anterior y principal de la empresa.

Al efecto, y a tenor de lo dispuesto en el art. 233 de la LRJS , no puede unirse a los autos la sentencia de Juzgado de lo Social de 30-9-2016, que el trabajador aporta junto a su escrito de impugnación, porque su firmeza no consta y porque es de fecha anterior a la del juicio oral de este litigio, de modo que pudo haber sido aportada al acervo probatorio del mismo.

QUINTO.-Denuncia pues el trabajador, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), infracción de lo dispuesto en el art. 68 del ET , art. 10 de la LOLS y art. 44 .5 del Et , así como de la jurisprudencia que los aplica, de modo que entiende que de no haberse declarado la improcedencia del despido por el Motivo relativo a la indemnización, debió declarase por haberse vulnerado el derecho de prioridad en la empresa y no haberse tramitado expediente contradictorio, por tener el demandante condición de representante de los trabajadores.

SEXTO.-El art. 68 del ET otorga los mencionados derechos a 'los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores'.

Es pacífico que el Sr. Fernando no formaba parte del Comité de Empresa.

También lo es que no ha resultado electo como Delegado de Personal ( art. 62 ET : los trabajadores elegirán, mediante sufragio libre, personal, secreto y directo a los delegados de personal...).

Sostiene el Sr. Fernando que el hecho de ser Delegado Sindical en Servimax, en centro de trabajo que ha permanecido en idénticas condiciones laborales al haber sido absorbida la empresa por ESC (sentencia de 30-9-2016 unida a su escrito de impugnación), y tener aquella empresa más de 150 trabajadores, ostenta la condición de representante de los trabajadores y por tanto de los citados derechos de prioridad de permanencia en la empresa y realización de expediente contradictorio, según lo dispuesto en el art. 63 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada .

Este precepto (Resolución de 4-9-2015, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016, BOE del 18) dice, en lo que aquí interesa: 'Licencias de Representantes de los Trabajadores. Para quienes ostenten cargos de representación de los trabajadores, incluido el delegado sindical, se estará a lo dispuesto en las Leyes vigentes. La reserva de horas legalmente establecida será computada... El Delegado Sindical dispondrá del mismo crédito de horas sindicales que los representantes de los trabajadores del centro al que pertenezca. Se acuerda que el número de Delegados Sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa, se determinará según la siguiente escala: De 150 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. El número de trabajadores a que se refiere la escala anterior es por empresa o grupo de empresas en actividad de este sector, si éste fuera el sistema de organización, considerándose a estos efectos como una sola, rigiéndose todo lo demás por lo establecido en la Ley Orgánica de Libertad sindical, de 1 de agosto de 1985...'.

Hay que estar, en consecuencia, a lo establecido en el art. 10 de la LOLS :

'1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. 2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno. De 751 a 2.000 trabajadores: Dos. De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres. De 5.001 en adelante: Cuatro. Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical. 3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: 1. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda. 2. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto. 3. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos'.

Por lo tanto, los delegados sindicales que tienen las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa son en todo caso los de empresas o centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, según el art. 10 de la LOLS .

Lo que hace el Convenio Colectivo citado, en su art. 63 , es posibilitar el nombramiento de Delegados Sindicales en empresas o centros a partir de 150 trabajadores, lo cual no está impedido por la ley, pero no puede otorgar o crear derechos que la ley de libertad sindical solo establece para empresas o centros de más de 250 trabajadores, ni lo hace, ya que a ese efecto se remite expresamente a 'las leyes vigentes'.

Se desestima por tanto el Motivo.

SÉPTIMO.-Por igual cauce procesal, el recurrido hace valer, en su escrito de impugnación, que el despido debería haber sido declarado improcedente por no haber acreditado la empresa la imposibilidad de reubicar al actor en otro puesto de trabajo, denunciando al efecto infracción por la sentencia del art. 52 c) del ET .

La cuestión ha sido resuelta de manera unánime en múltiples sentencias del TS entre las que podemos citar las recientes de 30-6-2015, r. 2769/14 , y 3-5-2016, r. 3040/14 , dictadas tras la reforma de los arts. 51 y 52 ET operada por RDL 3/2012 de 10 febrero, ratificada en la Ley 3/2012 de 6 julio, así como la STS de 1-2-2017, rcud. 1595/15 , de cuyo contenido extractamos los siguientes párrafos.

'...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'. Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores. Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante [...] Es cierto que la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo.

De ahí que, en relación con las causas organizativas o de producción, hayamos negado el efecto extintivo en el supuesto enjuiciado en la STS de 29 de noviembre de 2010 (rcud. 3876/2009 ), dictada por el Pleno de esta Sala, porque se daba la circunstancia de que la necesidad de amortizar puesto de trabajo que se presume insita en la decisión extintiva se veía desvirtuada por el dato de que la empresa cubría a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, lo que excluía la razonabilidad de la medida. No concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas, habrá que partir de la afirmación de que la pérdida de uno de los clientes supone un descenso del volumen de actividad'.

Como singularmente destaca nuestra sentencia de 30 de junio de 2015 , es verdad 'que alguna resolución de esta Sala puede haber introducido alguna 'reticencia o reserva' (así se califica un determinado párrafo de la STS 16-9-2009, R. 2027/08 ) respecto a la jurisprudencia clásica, y es cierto también que, aunque no se haya vuelto a expresar en ninguna otra ocasión por nuestra Sala dicha 'reticencia o reserva', la STS, de Pleno, del 29-11-2010 (R. 3159/10 ), en un supuesto ciertamente singular, en el que una empresa con más de 15.000 trabajadores, que en el período próximo al despido de uno de ellos, había suscrito, al menos, 81 contratas nuevas, varias de ellas en el propio centro de trabajo...en el que trabajaba el despedido, declaró la improcedencia de ese despido' .'Pero, pese a todo ello, la posterior STS de 8-7-2011 (R. 3159/10 ) niega con suficiente claridad que la doctrina de la citada STS de 29-11-2010 haya significado rectificación de nuestra tesis clásica -que reitera-, conforme a la cual, en términos generales, la válida extinción de la contrata constituye causa suficiente que permite el despido objetivo e indemnizado de los trabajadores que en ella prestaban sus servicios'. 'La STS 26-4-2013 (R. 2396) corrobora implícitamente la excepcionalidad de nuestro precedente de 29-11-2010 porque, como vimos, reitera la tesis tradicional, 'inicial y general'.

De lo que se desprende que la inveterada doctrina de esta Sala en la materia sienta como criterio general que la reducción del volumen de una determinada contrata de servicios supone una dificultad que impide el buen funcionamiento de la empresa, y constituye por ello causa organizativa y productiva que permite acudir el mecanismo del despido objetivo para superar esa situación de exceso de plantilla que se presenta en aquel concreto espacio o sector de la actividad empresarial.

En el bien entendido que habrá supuestos en los que ' la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo' ( STS 26-4-2013, rcud. 2396/12 ), tal y como así resuelve la citada STS 29-11-2010, rcud. 3876/09 , en un caso en el que... (se) evidenciaba la existencia de puestos vacantes en otras unidades productivas y centros de trabajo en los que podría haberse recolocado a los trabajadores cuyos contratos se extinguen.

Pero 'no concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando que hubiera vacantes adecuadas' ( STS 26-4-2013, rcud. 2396/12 ) debe admitirse como presupuesto inicial que la pérdida de uno de los clientes o la reducción de alguna de las contratas supone un descenso del volumen de la actividad empresarial que, como regla general, justifica que la empresa pueda recurrir a la extinción objetiva de los contratos de trabajo que resulten excedentes y acordes con esa minoración de su actividad que resulta consecuencia indisociable de la disminución de la contrata'.

OCTAVO.-Aplicando esta doctrina legal al caso enjuiciado, ha de confirmarse el criterio de la recurrida, afirmando la existencia de causa suficiente para el despido objetivo por extinción de la contrata a la que estaba adscrito el trabajador, sin que se haya demostrado la posibilidad de recolocación del demandante, ni por la existencia de vacantes, ni de nuevas contrataciones, ni tampoco por la de realización de horas extraordinarias, tal como se razona en la sentencia de instancia, a lo que puede añadirse que la realización de horas extras acreditada en esta fase de recurso, por su número y carácter genérico, carece de entidad suficiente como para justificar la obligada recolocación del demandante, teniendo en cuenta además que la empresa recolocó a otro trabajador adscrito a la contrata extinguida, atendiendo al criterio de mayor antigüedad, y extinguiendo sin embargo el contrato de los otros tres trabajadores adscritos a aquélla.

NOVENO.-Procede finalmente entrar a resolver el Motivo principal del recurso de la empresa, en el que denuncia como dijimos, infracción de los arts. 26 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 66 y 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , acerca del cálculo adecuado de la indemnización correspondiente al despido enjuiciado, entendiendo que de la retribución bruta hay que extraer al respecto conceptos no salariales como el plus de vestuario y el de transporte, que tienen carácter indemnizatorio.

En efecto, de la retribución bruta que la sentencia declara, 1541'31 euros se corresponde con el concepto 'base -de cotización- por accidentes de trabajo' que consta en la única nómina de mes completo -enero de 2015- anterior a la baja médica obrante en autos (f.80).

En ella aparecen abonados conceptos de plus de transporte y plus vestuario, por 100 y por 41,90 euros respectivamente.

DÉCIMO.-El art. 72 del Convenio de Empresas de Seguridad , invocado en apoyo de sus distintas pretensiones por demandante y demandada, establece como indemnizaciones o suplidos, el Plus de Distancia y Transporte (compensación a los gastos de desplazamiento, en cuantía anual determinada), y el Plus de Mantenimiento de Vestuario (compensación por limpieza y conservación del vestuario y uniformidad, en cuantía igualmente prefijada).

El Convenio Colectivo de 'ESC Servicios Generales, SL', BOE de 2-2-2016, de modo análogo dispone en su art. 45 .b .5 , que el Plus de transporte y distancia, y el Plus de mantenimiento de vestuario, son 'Indemnizaciones o suplidos (conceptos extrasalariales)... en cómputo anual y redistribuido en doce pagos, no teniendo la consideración de salario a ningún efecto, por tratarse de una compensación de las previstas en el art. 26.2 del ET '.

Y también, el Convenio Colectivo de la empresa «Servimax servicios auxiliares, SA. (BOE de 20/6/1997), en su art. 53 , consideraba indemnizaciones o suplidos el Plus de transporte y el de mantenimiento de vestuario.

La jurisprudencia ha considerado reiteradamente que estos conceptos, aunque sean abonados en cantidades fijas y periódicas, son conceptos extrasalariales (entre otras, SsTS de 18-9-2012, rcuds. 4486/11 , 4443/11 , 124/12 ).

Recientemente, la STS de 3-5-2017, rcud. 3157/15 , casando una sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) análoga a la citada por el trabajador en el F.J. Cuarto de su escrito de impugnación, señala, reiterando el criterio y aludiendo al tema de la posible cotización por dichos conceptos:

'...con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, «sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos» (recientes, SSTS 16/4/10 -rco 70/09 ; 18/9/12 -rcud 4486/11 ; 2/10/12 -rcud 3509/11 ; 19/12/12 -rcud 1033/12 ; 11/02/13 -rcud 898/12 ; 19/1/16 -rcud 2505/14 ; 3/2/16 -rco 3166/14 ; y 5/7/16 -rcud 2294/14 ).

Más en concreto, analizando el art. 72 del Convenio Colectivo , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET - es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET - hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 -rcud 897/12 ; 18/9/12 -rcud 4486/11 ; 2/10/12 -rcud 3509/11 ; 10/10/12 -rcud 4384/11 ; 19/12/12 -rcud 1033/12 ; 21/12/12 -rcud 897/12 ; 6/2/13 -rcud 1148/12 ; 11/2/13 -rcud 898/12 ; 19/1/16 -rcud 2505/14 ; 3/2/16 -rcud 3166/14 ; y 5/7/16 -rcud 2294/14 ).

Ciertamente que la decisión recurrida hace una afirmación que parece ensombrecer nuestras anteriores reflexiones, en tanto que para justificar la naturaleza salarial que se atribuía a los pluses en cuestión se dice que «la propia empresa recurrente ha cotizado a la Seguridad Social por los indicados pluses de vestuario y transporte, a pesar de que legalmente no estaría obligado ello si realmente se tratase de pluses de naturaleza extrasalarial que viniesen a compensar los gastos ocasionados por el desempeño de la actividad laboral». ...

Y en el presente caso, la aludida indicación fáctica de la Sala del TSJ no consta entre los HDP de la sentencia de instancia, tampoco tiene apoyo alusivo alguno en la fundamentación jurídica del Juzgado, ni -en último término- ha sido objeto de pretensión revisoria alguna en trámite de Suplicación [obviamente, porque recurría la empresa], a la par que carece de toda explicación justificativa en la decisión recurrida e incluso carece de apoyo en afirmación alguna que al respecto pudiera haber hecho la demanda, aparte de presentarse como una novedad respecto de los muy numerosos precedentes que la Sala ha tenido [nos remitimos a las sentencias arriba citadas]. Circunstancias todas ellas que nos llevan a prescindir del anómalo y sorpresivo dato, que en todo caso -de aceptarse como válida afirmación fáctica- se mostraría tan solo como mero apoyo indiciario de la pretensión y no como la prueba «evidente» -al decir de la Sala de instancia- de la naturaleza salarial de los cuestionados pluses'.

UNDÉCIMO.-Por lo dicho, el salario a computar para el cálculo de la indemnización correspondiente al despido objetivo enjuiciado debe excluir, de la citada retribución bruta indicada en el hecho primero de la sentencia, la suma de 141'90 euros, correspondiente a los citados pluses no salariales, resultando un salario mensual, a estos efectos, de 1399,40, del que resulta una indemnización por despido objetivo de 14.030 euros.

Ofrecida y abonada al trabajador una indemnización por dicho concepto de 14.275 euros, la empresa cumplió con lo dispuesto en el art. 53 del ET , sin error alguno que perjudicara al trabajador.

DUODÉCIMO.-No hay causa legal alguna, en consecuencia, para la declaración de improcedencia del despido efectuada en la sentencia de instancia, pretendida en suplicación, también por otros motivos, por el demandante y recurrido.

Procede por tanto la revocación de la sentencia, desestimando la demanda, con devolución de la cantidad consignada y del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 320 de 2017, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y desestimamos la demanda.

Devuélvase a la empresa el depósito constituido para recurrir, así como los aseguramientos prestados. Devuélvase al recurrido el documento aportado con su escrito de impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.