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24/01/2019
Sentencia SOCIAL Nº 376/2018, Juzgado de lo Social - León, Sección 2, Rec 564/2018 de 08 de Octubre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 08 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social León
Ponente: ANGEL SORANDO PINILLA
Nº de sentencia: 376/2018
Núm. Cendoj: 24089440022018100121
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5673
Núm. Roj: SJSO 5673:2018
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. SAENZ DE MIERA, 6
Equipo/usuario: MRR
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En León, a 8 de octubre de 2018
Vistos por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de los de León, Angel Sorando Pinilla, el juicio de la modalidad procesal: capítulo II sección 1.ª, promovido en materia de: despido disciplinario, a instancias de, como
Antecedentes
Al no llegarse a avenencia, abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda,
La parte demandada compareciente TELENAUTO, S.A. contestó a la demanda; oponiéndose al fondo; no hubo disconformidad con antigüedad y categoría profesional, si en el salario
Practicándose las pruebas propuestas y admitidas, y solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.
Hechos
La Dirección de la empresa tiendo conocimiento de la existencia de la empresa ROBLEDO ALVAREZ, S.L., de la que Ud. es socio al 50% junto con su hermano Maximo (el otro 50%), y ha podido comprobar que Ud. viene prestando servicios en la misma con absoluta regularidad realizando todas y cada una de las laborales de vendedor de Vehículos de Ocasión, incurriendo en consecuencia en una competencia - concurrencia desleal con Telenauto, S.A., a la que laboralmente se debe. Todo ello sin que nos conste estar dado de alta en dicha actividad. A pesar de estar Ud. en situación de IT, viene desarrollando una actividad normar, permanente y cotidiana en su empresa Robledo Álvarez, S.L., de venta de Vehículos de Ocasión respecto de vehículos tales como Mini Cooper ....HQF, BMW ....RGK, BMW ....RFD, todos ellos de titularidad de su empresa Robledo Álvarez, S.L. Atendiendo a clientes con los que prueba diferentes vehículos, tales como Audi A4 matrícula ....YWN, Seat Ibiza ....XKG, etc. En el transcurso de los días 27 del mes de septiembre, 3, 10 y 11 del mes de octubre y 2 y 7 del mes de noviembre, todos ellos del pasado año 2017 viene realizando actividades relacionadas con la venta de vehículos de ocasión en relación con la empresa Robledo Álvarez, S.L. la cual viene almacenando sus vehículos en un local sin aparente actividad exterior y situado en la Calle Azorín, 134 de Trobajo del Camino (León). Durante éstos días acude con normalidad a dicho local acompañado por diversas personas y portando una caja metálica en la que guarda las llaves de los vehículos que almacena en su interior. En el transcurso de estos días también ha venido utilizando con asiduidad la matrícula provisional que figura a nombre de Robledo Álvarez, S.L., S-5519- BCB, en diferentes vehículos, tales como un Mini Cooper de color Gris (10-10-2017), un BMW de color Gris (día 11-10-2017), un Audi A4 de color negro (7¬11-2017). Respecto de este Audi A4, y ese mismo día 7-11-2017 Ud estuvo sacando una serie de fotografías del interior y exterior para luego, en fecha 9-11¬2017 colgarlas en la página de Facebook de 'coches que te gustan-robledo cars', a fin de anunciar la venta del mismo. En dicha página aparecen muchos más vehículos fotografiados, aparentemente en el mismo lugar. Así mismo se ha comprobado que Robledo Álvarez, S.L. utiliza varios perfiles en internet para anunciar la venta de sus vehículos, tales como página Facebook 'Robledo cars-coches que te gustan', anuncias de Robledo cars en www.Wallapop.com o en diversos anuncios en www.milanuncios.com. En todos los casos indicando como número de teléfono de contacto el 625134705 que estaba a su nombre. En otras ocasiones el número de contacto también era el 615219801 a nombre de Robledo Álvarez, S.L. El día 9 de octubre de 2017 es Ud. mismo el que en el referido local de Calle Azorín 134 atiende y trata de vender un vehículo a Don Juan Carlos. Esta persona interesada por un Mini Cooper que aparece en la página de www.milanuncios.com, contacta con Maximo a través del teléfono 625134705 y siendo atendido por Ud. Ya en el local, es Ud. mismo quien igualmente le atiendo en relación con la venta, ofreciéndole dos mini Cooper de los que dispone, uno blanco y otro gris. También se encuentra presente su hermano Maximo, quien únicamente interviene a la hora de atender el requerimiento de probar el vehículo. La referida actividad de venta de Vehículos de Ocasión que Ud. realiza en nombre de su empresa Robledo Álvarez, S.L. no se ha limitado a aquellas fechas y mientras Ud. se encontraba en situación de I.T., sino que ha seguido realizándola paralelamente una vez que Ud. se ha incorporado a la empresa al finalizar aquella situación de IT. Así tenemos que los días 25 y 26 del presente mes de mayo se comprueba que Ud. sigue realizando la misma actividad de competencia - concurrencia desleal a través de la empresa Robledo Álvarez, S.L. junto con su hermano Maximo, utilizando el mismo teléfono de contacto, 625134705 que sigue figurando en Robledo Cars, tanto en la página de www.milanuncios.com como en la de Facebook 'coches que te gustan-Robledo cars'. También sigue utilizando y de forma indiscriminada con diversos vehículos, la matrícula provisional S-551 9-BCB. Consta acreditado también que, fruto de las investigaciones llevadas a cabo se ha comprobado que el día 12/04/2018 Ud. ha vendido, bien en nombre propio, bien en nombre de Robledo Álvarez, S.L. a Doña María Virtudes el vehículo de ocasión Audi A3 con plaza de matrícula ....XGX. Todo ello, como hemos venido diciendo, en clara situación de competencia- concurrencia desleal con su actividad en Telenauto, S.A. Tales hechos constituyen una conducta de fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas al venir haciendo negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de la empresa en la que Ud. ostenta el 50% de participación, Robledo Álvarez, S.L. sin autorización alguna de Telenauto, S.A. y en clara competencia con la actividad de esta empresa en la que Ud. se encuentra contratado y a la que Ud. se debe en el ejercicio de sus funciones laborales.
Fundamentos
Alega que los hechos alegados en la carta de despido no son ciertos y excepciona prescripción, alega que es represalia a sus discrepancias con las condiciones, alega discriminación.
Por su parte la empresa demandada se ha opuesto a tal pretensión alegando: que los hechos contenidos en la carta de despido son ciertos y el despido procedente.
No han sido controvertidos los siguientes hechos: 1 (servicios laborales), 2 (antigüedad), 3 (categoría), 5 (lugar de trabajo), 6 (modalidad del contrato), 7 (duración del contrato), 8º (jornada), 10º (Fecha del despido), 11º (forma del despido), 12º.- (causas invocadas), 14º.- 15º.- 16º.- (conciliación) del certificado acompañado con la demanda
El hecho 4 (salario), es controvertido, según el demandante sería 3345,25. Según la empresa es 2553,75 al mes.
De las nóminas aportadas resulta (doc 2 empresa): que la base de cotización del mes completo trabajado anterior al despido (abril) fue de 1309,40 y la de marzo 1552,48. El demandante (doc,6) no aporta la nómina de abril, ni la de marzo, solo aporta nominas de febrero para atrás, en cuyo periodo estaba en situación de IT. En las nóminas anteriores a la baja las bases de cotización variaban mucho de un mes a otro en función de si se abonaban comisiones o no: 3479, 1247, 3208, 1262, 2486. La media da sobre 2336, por lo que la cantidad que indica la empresa se estima como la más creíble.
El hecho 13º (causas acreditadas), resulta de la prueba documental, informes periciales de detectives y testificales. Se examinará con más detalle a continuación.
Respecto a la absoluta falta de rendimiento, es un hecho reconocido que no ha hecho venta ni gestión alguna en los últimos meses. En este punto la discusión está en si tal falta total de actividad le es imputable a él o a la empresa, pues alega que no le proporcionan medios.
En cuanto a la desobediencia a las instrucciones de la empresa por la no utilización de los programas SIM y ACTUA, tampoco se niega esta falta de utilización. La excusa es la misma, que la empresa no le da medios.
Respecto a los malos modos, falta de respeto y consideración a trabajadores y clientes está acreditada por la prueba testifical. Benita relata que acudió a la tienda el día 22 y no le quiso atender, dijo que esperara a otro que el no sabía y no le hacía ni caso, ni miraba, se dedicaba a mascar chicle y hacer pompas y a usar el móvil, sin atenderle y tuvo que atenderle otro. El 24 fue otro detective, pero le hizo lo mismo, pese a que le vio entrar, no hacía nada ni le atendía, le dijo que esperara a los otros. Esteban dice que él estaba vendiendo un vehículo nuevo y el cliente entregaba uno usado y bajó a vehículos de ocasión a que se lo peritaran y estaban todos ocupados menos Aurelio, le pidió que se lo valorara y le contestó 'no taso coches', cuando todos los de v.o. tasan, por lo que el cliente tuvo que esperar 45 minutos a que quedara libre otro de los empleados y se lo tasara. Asimismo, relata que el 19 de mayo había una clienta alterada y le preguntó por qué y le dijo que Aurelio le había faltado al respeto, que venía desde Asturias a por documentos y Aurelio le había dado una mala respuesta.
Respecto a la ausencia del día 26 de mayo de 2018 no se ha negado ni se ha aportado justificación alguna, se limita a cuestionar la hora en que se marchó y respecto a la suplantación por otro a la hora de fichar la salida no niega que fuera otro quien fichara por él, limitándose a decir que el no le pidió que lo hiciera.
Respecto a la utilización del ordenador de la empresa para visitar y consultar las páginas que se indican en la carta, no se niega, solo se cuestiona que sea causa de despido, alegando que no está prohibido y que tienen relación con su trabajo.
Respecto a la competencia con la empresa, no niega que sea socio de Robledo Álvarez, S.L., Niega que trabaje para dicha sociedad; sin embargo, lo contrario resulta del informe de detectives y la testifical de éstos. Elisenda testifica que, aunque el teléfono lo cogía Maximo, Aurelio era el que enseñaba los coches, lo vio entrar todos los días una o dos veces en donde los guardaban y era él quien metía y sacaba coches, y que el 27-9-2017 lo vio con placas blancas y sacando fotos a un coche que después aparecía en la página internet, no era algo ocasional, sino que ocurrió todos los días que se hizo seguimiento y que incluso uno de los teléfonos estaba a nombre de Aurelio, aunque luego lo cambiaron. Juan Carlos relata como hizo una visita pasándose por cliente y Aurelio fue quien abrió el local de la calle Azorín y quien llevaba la venta, era el que hablaba y tenía todos los datos en el móvil, a probarlo salió el hermano.
1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
2. Se considerarán incumplimientos contractuales:
a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Asimismo, el convenio colectivo provincial del comercio del metal (BOP 14 2 18) establece en su art 53 que son infracciones muy graves:
3.º.-El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma
8.º.-Falta notoria de respeto o consideración al público.
9.º.-Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados.
14.º.-Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, siempre que no esté motivada por derecho alguno reconocido por las leyes.
La absoluta falta de rendimiento está expresamente prevista como causa de despido en la letra e) del art. 54; la desobediencia en la letra b); los malos modos, falta de respeto y consideración a trabajadores y clientes no constituye causa de despido salvo cuando hay ofensas verbales o físicas y en este caso no consta que se llegara a tanto; la ausencia injustificada del día 26 de mayo de 2018 no es por si sola causa de despido, pues la ley exige que sean repetidas; la suplantación por otro a la hora de fichar la salida tampoco está prevista como causa de despido, pues en el convenio se considera falta grave, lo cual no conlleva despido; la utilización del ordenador de la empresa para visitar y consultar páginas ajenas a su trabajo tampoco constituye por sí solo causa de despido; hacerle la competencia a la empresa tampoco está previsto expresamente como causa de despido en la ley, aunque puede suponer la transgresión de la buena fe contractual que sí que está prevista como causa de despido en la letra d) y en el convenio se prevé como infracción muy grave 'hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma'
En consecuencia, nos hemos de centrar en la falta de rendimiento, la desobediencia y la competencia frente a la empresa.
Se discute si tal falta de rendimiento es o no voluntaria. Aquí la cuestión es más complicada. El trabajador alega que la empresa no le proporciona los medios necesarios para trabajar. En concreto dice que le han puesto en un lugar poco visible, entre coches y que no tiene sillas para que puedan sentarse los clientes. Aporta grabaciones de video donde efectivamente se ve que hay coches delante de su mesa y a los lados y donde efectivamente no hay sillas en la mesa, fuera de la suya; cerca hay una sala con muchas sillas, pero en las grabaciones se constata que tal sala está cerrada. Los testigos no están contestes en si tenía o no sillas, pero incluso una de las testigos de la empresa, la detective, reconoce que el día que ella lo visitó no había sillas delante de la mesa del trabajador. Ello no es determinante, pues como indica otro testigo, es usual que se cojan sillas de otra mesa si son necesarias, y además no consta siquiera que el demandante protestara ante la empresa por este extremo, ni pidiera sillas, por lo que más parece una excusa que una justificación de no hacer nada. La testifical de Florencia demuestra que el trabajador sí que disponía de los programas informáticos necesarios y que funcionaban y que tenía acceso al correo electrónico y la documental demuestra que efectivamente recibía y remitía mensajes. El otro empleado que testifica indica que son los propios vendedores quienes colocan los vehículos de la exposición a su gusto y los restantes testigos indican que, aunque estaba al fondo, era visible.
El art. 60.2 ET previene que las faltas muy graves en las que haya podido incurrir el trabajador prescriben a los sesenta días de su conocimiento por la empresa y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.
En la interpretación de este precepto la doctrina jurisprudencial ha venido a asentar entre otros los siguientes criterios: en el caso de que se trate de una infracción continuada que se caracteriza por una pluralidad de acciones u omisiones que, respondiendo a un plan preconcebido, el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo el último de los actos, de tal manera que, únicamente cuando cesa la conducta sancionable, comienza el cómputo del plazo; cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad y ocultación, la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, evita el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno de los mismos, su verdadera naturaleza, alcance y significado, que normalmente vendrá dado por el resultado de la inspección practicada.
En el presente caso las infracciones que se imputan relativas a falta de rendimiento, la desobediencia y la competencia frente a la empresa tienen todas ellas un carácter continuado. La competencia con la empresa además revestía caracteres de clandestinidad, pues el sancionado tomaba todas las precauciones posibles para no aparecer públicamente como vendedor de coches por su cuenta, y pese a ser el que realmente hacía las ventas, de puertas afuera casi nunca actuaba y evitaba ser visto vendiendo o probando coches.
Puede admitirse que la falta de rendimiento en periodos anteriores al de IT no deba ser tenida en consideración, pues al haber estado más de medio año de baja habría prescrito lo anterior, pero es que después de la baja y las vacaciones el rendimiento fue absolutamente nulo (0 ventas en 2 meses).
En cuanto a la competencia contra la empresa no se habría producido prescripción alguna, pues en los meses que estaba en IT se constató que estaba trabajando por su cuenta en su negocio de compraventa de vehículos.
Por todo ello decae la alegación de la prescripción de estas infracciones.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
Se desestima la demanda interpuesta por Aurelio contra TELENAUTO, S.A. Se declara procedente el despido.
Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoseles que no es firme; contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia anunciándolo ante este Juzgado de lo Social en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia; el recurrente deberá designar Letrado o graduado social para la tramitación del recurso.
Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Magistrado Titular del Juzgado de lo Social núm. Dos de León.
E/.