Sentencia SOCIAL Nº 376/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 203/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00376/2018
T.S.J ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2017 0001095
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000203 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000262 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Hermenegildo , Higinio , Isidora , Josefina , Juliana , Noemi
ABOGADO/A: MERCE SABATER AGUILO, MERCE SABATER AGUILO , MERCE SABATER
AGUILO , MERCE SABATER AGUILO , MERCE SABATER AGUILO , MERCE SABATER AGUILO
, , , , , , , , , ,
RECURRIDO/S D/ña: TRANSPORTES BLINDADOS, SA
ABOGADO/A: CARLOS EGEA JOVER
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
DON ANTONIO MONSERRAT QUINTANA.
En Palma de Mallorca, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 376/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 203/2018, formalizado por la Letrada Dª. Mercè Sabater Aguiló, en
nombre y representación de Noemi , Hermenegildo , Higinio , Isidora , Josefina Y Juliana , contra la
sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 Palma de Mallorca , en sus
autos número 262/2017, seguidos a instancia de los recurrentes, frente a TRANSPORTES BLINDADOS, S.A.,
representada por el Letrado D. Carlos Egea Jover, en materia de reclamación de antiguüedad/ trienios, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda ejecutiva y terminó por sentencia, cuya relación de hechos es la siguiente: 1.- Los actores prestaron servicios con la categoría profesional de Vigilantes de Seguridad en el Aeropuerto de Palma de Mallorca para las siguientes entidades y en los períodos que se indican a continuación: Noemi : Para Prosegur SA : - Del 18 de junio de 2011 al 29 de agosto de 2011, CT 401, contrato por obra y servicio a tiempo completo.

-Del 19 de julio de 2012 al 30 de septiembre de 2012, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 10 de mayo de 2013 a 3 de junio de 2013, CT 501 contrato por obra y servicio a tiempo parcial.

TOTAL: 162 días.

Para TRABLISA: -Del 6 de junio de 2013 a 5 de octubre de 2013, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo - Del 31 de mayo de 2014 a 3 de noviembre de 2014, a través de Transportes Blindados SA, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 16 de diciembre de 2014 a 2 de enero de 2015, CT 410, contrato de interinidad a tiempo completo.

- Del 27 de marzo de 2015 al 15 de noviembre de 2015, CT 389, fijo discontinuo a tiempo completo.

-Del 22 de diciembre de 2015 al 3 de enero del 2016, CT 389, fijo discontinuo a tiempo completo - Del 4 de marzo del 2016 al 3 de enero de 2017, CT 300, fijo discontinuo.

Sara : Para TRABLISA: - Del 20 de julio de 2013 a 31 de octubre de 2013, CT 502, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

- Del 1 de marzo de 2014 a 30 septiembre de 2014, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

- Del 11 de octubre de 2014 a 2 de noviembre de 2014, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 22 de enero de 2015 a 26 de enero de 2015, CT 410, contrato de interinidad.

- Del 7 de febrero de 2015 a 31 de marzo de 2015, CT 410, contrato de interinidad.

- Del 11 de abril de 2015 a 30 de noviembre de 2015, CT 300, fijo discontinuo.

- Del 18 de marzo de 2016 al 31 de octubre de 2016, CT 300, fijo discontinuo.

Hermenegildo : Para TRABLISA: - Del 1 de mayo de 2009 a 30 de abril de 2010, CT 402 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 14 de diciembre de 2011 al 6 de enero de 2012, CT 401, contrato temporal por obra y servicio a tiempo completo.

Para PROSEGUR: - Del 20 de julio de 2012 a 30 de septiembre de 2012, CT 402 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

- Del 10 de mayo de 2013 a 3 de junio de 2013, CT 501 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

TOTAL: 88 días.

Para TRABLISA: - Del 6 de junio de 2013 a 31 de octubre de 2013, CT 502, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

- Del 19 de enero de 2014 a 20 de enero de 2014,CT 502 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

-Del 1 de marzo de 2014 a 30 de septiembre de 2014, CT 402 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 11 de abril de 2015 a 31 de octubre de 2015, a través de Transportes Blindados, CT 300, contrato fijo discontinuo.

-Del 19 de marzo de 2016 al 31 de diciembre de 2016, CT 300 contrato fijo discontinuo.

Higinio : Para PROSEGUR : -Del 7 de julio de 2012 a 30 de septiembre de 2012, CT 402 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 10 de mayo de 2013 a 3 de junio de 2013, CT 501 ,contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

Total: 101 días PARA TRABLISA: - Del 6 de junio de 2013 a 31 octubre de 2013, CT contrato eventual por circunstancias de la producción.

- Del 19 de enero de 2014 a 20 de enero de 2014, CT 502 contrato eventual por circunstancias de la producción.

- Del 1 de marzo de 2014 a 30 de septiembre de 2014, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción.

- Del 28 de marzo de 2015 a 31 de octubre de 2015, CT 389 contrato fijo discontinuo.

- Del 17 de marzo de 2016 a 16 enero 2017, CT 300, contrato fijo discontinuo.

Isidora : Para PROSEGUR: 1. Del 22 de junio de 2012 a 31 de octubre de 2012, CT 502 contrato eventual por circunstancias de la producción.

2. Del 10 de mayo de 2013 a 3 de junio de 2013, CT 501, contrato por obra y servicio.

Total: 110 días.

Para TRABLISA: 3. Del 5 de junio de 2013 a 31 de octubre de 2013, CT 502, contrato eventual por circunstancias de la producción.

4. Del 31 de mayo de 2014 a 31 de octubre de 2014, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción.

5. Del 28 de marzo de 2015 a 15 de noviembre de 2015, CT 389, contrato fijo discontinuo.

6. Del 19 de marzo de 2016 a 30 de noviembre de 2016, CT 300, contrato fijo discontinuo.

Josefina : Para PROSEGUR: 1. Del 19 de junio de 2013 a 30 de junio de 2013, CT 401, contrato temporal por obra y servicio a tiempo completo.

2. Del 1 de julio de 2013 a 16 de julio de 2013, CT 401, contrato temporal por obra y servicio a tiempo completo.

Para TRABLISA: 3. Del 20 de julio de 2013 a 31 de octubre de 2013, CT 502, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial.

4. Del 1 de marzo de 2014 a 30 de septiembre de 2014, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

Del 11 de abril de 2015 a 29 de abril de 2015, CT 510, contrato de interinidad a tiempo parcial.

Del 2 de mayo de 2015 a 8 de julio de 2015, CT 410. contrato de interinidad a tiempo completo.

Del 9 de julio de 2015 a 31 de octubre de 2015, CT 300, contrato fijo discontinuo.

Del 19 de marzo de 2016 a 30 de noviembre de 2016, CT 300 modalidad de contrato fijo discontinuo.

Juliana : Para PROSEGUR: -Del 1 de agosto de 2011 a 31 de octubre de 2011, CT 402 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 1 de junio de 2012 a 30 de septiembre de 2012, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

Para TRABLISA: -Del 15 de junio de 2013 a 14 de octubre de 2013, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 26 de abril de 2014 a 4 de mayo de 2014, CT 402, contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 10 de mayo de 2014 a 31 de octubre de 2014, CT 402 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.

-Del 27 de marzo de 2015 a 31 de octubre de 2015, CT 389, contrato fijo discontinuo.

- Del 19 de marzo de 2016 a 30 de noviembre de 2016, CT 300, fijo discontinuo.

2.- La antigüedad de los trabajadores en TRABLISA que consta en las nóminas aportadas es la siguiente: Noemi , 27.3.2015 Sara , 11.4.2015 Higinio , 28.3.2015 Isidora , 28.3.2015 Hermenegildo , 11.4.2015 Josefina , 2.5.2015 Juliana , 27.3.2015 3.- En fecha 4 de junio de 2013 la contrata del servicio de Vigilancia del Aeropuerto de Palma de Mallorca, dependiente de AENA, pasó a prestarse por la entidad TRABLISA SA.

4.-A la relación laboral le es de aplicación actualmente el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad (BOE nº 224 de 18.9.2015), cuyo antecesor, vigente a la alegada fecha de subrogación, es el Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad, BOE nº 99, 25.4.2013, vigente entre 2012 y 2014.

Disponía el artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional de las Empresas de Seguridad 2012-2014 que 'dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, en base a la siguiente Normativa de aplicación a los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, protección personal y guardería particular de campo: A) Normativa de aplicación.

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/ o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45, 46 y 50 de este Convenio colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

B) Obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria.

B.1 Adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio: 1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (nº de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado: a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

B.2 Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio: 1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.

C) Subrogación de los representantes de los trabajadores.

Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores a subrogar, salvo en los supuestos siguientes: a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.

c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del artículo 18 grupo IV de la unidad productiva.

En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios'.

5.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

6.- Se ha agotado la vía conciliatoria previa

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Noemi , Dª. Sara , D. Hermenegildo , D. Higinio , Dª. Isidora , Dª. Josefina Y Dª. Juliana , DECLARO, que la antigüedad que ostentan en la entidad demandada TRABLISA, es la siguiente: Dª. Noemi , D. Hermenegildo y D. Higinio , 6 de junio de 2013.

Dª. Isidora , 5 de junio de 2013.

Dª. Josefina , 20 de julio de 2013.

Dª. Juliana , 15 de junio de 2013.

Dª. Sara , 20 de julio de 2013, CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a todas las consecuencias inherentes.

ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Noemi , Dª. Sara , D. Hermenegildo , D. Higinio , Dª. Isidora , Dª. Josefina Y Dª. Juliana , DECLARO, que la antigüedad que ostentan en la entidad demandada TRABLISA, es la siguiente: Dª. Noemi , D. Hermenegildo y D. Higinio , 6 de junio de 2013.

Dª. Isidora , 5 de junio de 2013.

Dª. Josefina , 20 de julio de 2013.

Dª. Juliana , 15 de junio de 2013.

Dª. Sara , 20 de julio de 2013, CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a todas las consecuencias inherentes.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Dª. Mercè Sabater Aguiló, en representación de Noemi , Hermenegildo , Higinio , Isidora , Josefina Y Juliana que fue impugnado por la representación de TRANSPORTES BLINDADOS, S.A.



CUARTO.- Se señaló para la deliberación el día 25 de julio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO . La representación de las demandantes formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando en parte la demanda se reconocieron las antigüedades consignadas en el fallo y que se sitúan en la fecha en que la empresa demandada TRABLISA S.A. procedió a la contratación de cada una de las demandantes tras adjudicarse el servicio en el que venían prestando servicios.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer la modificación del hecho probado primero a fin de que se complete la información contenida respecto de algunos de los contratos de las demandantes y muy especialmente en relación a las circunstancias consignadas en los contratos para justificar su temporalidad.

La modificación podría aceptarse tal como se formula, pero al constar los contratos de trabajo en autos, no poniéndose en duda su autenticidad y habiendo alcanzado la juez de instancia su convicción y redactado el hecho probado a la vista de esos contratos, puede darse por reproducido íntegramente su contenido.

En segundo lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: PROSEGUR notificó por escrito el día 27 de mayo de 2013 de forma individualizada a cada uno de los siguientes actores, Dª Noemi , don Higinio , Dª Isidora , y D. Hermenegildo un comunicado de subrogación del siguiente tenor literal: Muy Sr. nuestro: Mediante la presente le informamos, que el servicio de VIGILANCIA ACTIVA que venimos prestando para nuestro cliente AENA AEROPUERTO DE PALMA DE MALLORCA, pasará a depender el próximo día 4 de junio de 2013 de la empresa TRANSPORTES BLINDADOS S.A.

Por todo ello, ponemos en su conocimiento que PROSEGUR CIA. SEGURIDAD ha tomado la decisión de subrogarle a la empresa entrante.

Quedando su disposición para cualquier aclaración estime oportuna.

Ezequiel Delegado Grupo PROSEGUR Baleares Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.



SEGUNDO . Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 15.1.a ), 15.1.b ), 15.1.c ), 15.3 y 15.8 ET y artículos 2 , 3 , 4 , 9.3 RD 2720/1998, de 18 de diciembre , que regulan el régimen jurídico de los contratos por obra y servicio determinado, de los contratos eventuales por circunstancias de la producción, de los contratos para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puestos de trabajo y el contrato de trabajo por tiempo indefinido de fijos discontinuos. Se denuncia también infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (rec. 799/2012 ), 1 de octubre de 2001 (rec. 2332/2000 ), 12 de diciembre de 2008 (rec. 775/2007 ) y 22 de septiembre de 2011 (rec. 12/2011 ).

Se sostiene que los sucesivos contratos temporales suscritos por los actores no tienen por objeto ninguna de las causas que legalmente justifican su temporalidad, hasta el punto de que en uno de los contratos de interinidad suscrito por la demandante Sra. Noemi no se consigna el nombre del trabajador sustituido con derecho a reserva de puesto de trabajo. Se afirma que los contratos de trabajo de las demandantes son de naturaleza fija discontinua vista su reiteración con carácter intermitente o cíclico, habiéndose suscrito los sucesivos contratos temporales en fraude de ley. Por ello, se concluye que la subrogación debía operar de manera automática, siendo irrelevante que no se dirigiese la demanda contra la empresa cedente Prosegur.

Abordaremos este motivo conjuntamente con el siguiente en el que se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 14 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (BOE 25/04/2013) y se sostiene que debe reconocerse a las demandantes la antigüedad postulada al cumplirse todos los requisitos para que opere la subrogación, aclarando que ello no afecta a la sra Sara al haberse acogido en la instancia íntegramente su pretensión.

En la sentencia recurrida se estimó en parte la demanda, reconociendo a las demandantes la antigüedad del primer contrato suscrito con la demandada Trablisa y ello porque a pesar de haberse sostenido el carácter fraudulento de los contratos suscritos con Prosegur no se dirigió la demanda contra esta empresa. Por ello y porque la empresa Trablisa había reconocido el carácter indefinido de la relación laboral de las demandantes, no se entró a resolver sobre el carácter fraudulento de los anteriores contratos. Por último, se negó la existencia de subrogación porque para ello es necesario que los trabajadores hayan estado destinados al servicio durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca y este no es el caso de las demandantes.

En su impugnación la empresa sostiene que nada relativo a la empresa Prosegur puede ser tenido en cuenta porque no fue llamada al procedimiento, reiterando que no hubo subrogación de los demandantes por no cumplirse los requisitos establecidos en el convenio colectivo.

En relación al hecho de no haberse dirigido la demanda contra la empresa Prosegur debe destacarse que la demandada no opuso ningún momento la falta de litisconsorcio pasivo necesario y tampoco en la sentencia recurrida se aprecia tal cosa, aunque se incluye la afirmación de que al no haber sido demandada Prosegur no puede entrarse en la cuestión de si los contratos suscritos entre esta empresa y las demandantes incurrieron en fraude de ley.

Si la empresa codemandada entendía que la relación jurídico procesal no estaba bien constituida debió oponer la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y si el órgano de instancia entendía que la empresa Prosegur debía ser llamada al proceso para poder resolver válidamente las cuestiones planteadas debió ofrecer a las demandantes la posibilidad de ampliar la demanda y sólo en el caso de que aquellas se negase a tal ampliación podría apreciarse fundadamente la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al margen de la posibilidad que el artículo 82.2 LRJS ofrece al órgano jurisdiccional de citar al juicio con entrega de la demanda no sólo a los demandados sino también a los interesados.

En tal sentido en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (RCUD 4562/2005 ) se contiene la siguiente declaración: En nuestra sentencia de 16 de julio de 2004 - recurso 4165/2003 -, recordada por la de 10 de junio de 2007 -rec. 546/2006 -, ya dijimos lo siguiente: 'ello exige que el juzgado la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1.b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'.

Sin embargo, la sala entiende que las cuestiones planteadas en la demanda y que ahora se reproducen en el recurso de suplicación pueden resolverse sin llamar al proceso a la empresa Prosegur. El hecho de que la demanda se dirija solamente contra Trablisa, por ser la única empresa que puede ser condenada en la forma solicitada la demanda caso de prosperar la pretensión, no impide valorar los contratos que en el pasado se suscribieron con la empresa Prosegur, ni tampoco establecer si existió o no subrogación al amparo de lo establecido en el convenio colectivo.

Hechas las anteriores aclaraciones pasamos a resolver las cuestiones planteadas, que son dos: El carácter fijo o temporal de la relación laboral de las demandantes y la existencia o no de subrogación empresarial. La resolución de estas cuestiones determinará si procede el reconocimiento de antigüedad postulada en la demanda.

Del hecho probado primero, completado con la lectura de los contratos suscritos entre las demandantes, primero con Prosegur y después con Trablisa, deriva con toda claridad que nos encontramos ante relaciones laborales de naturaleza fija discontinua, que se articularon mediante la suscripción de sucesivos contratos temporales por circunstancias de la producción, para obra o servicio determinado o de interinidad, que incurrieron en fraude de ley. La simple lectura de los contratos de trabajo pone de manifiesto que en los mismos no se consignó con claridad y precisión las circunstancias que justificaban la temporalidad y estas circunstancias no han quedado acreditadas. En cambio, vemos como los contratos se suscribieron para prestar servicios en períodos coincidentes con la temporada, siempre en el aeropuerto de Palma y siempre con categoría de vigilante de seguridad.

Nada cambió en orden a la utilización fraudulenta de la contratación temporal cuando Trablisa se hizo cargo del servicio en el que estaban empleadas las demandantes y solo a partir de la tercera temporada se reconoció a las demandantes la condición de trabajadoras fijas discontinua, aunque reconociendo solamente la antigüedad desde esa fecha y no desde aquélla en que comenzaron a prestar servicios para Trablisa. Esto es algo que se reconoció en el acto de juicio.

Al no haberse consignado en los contratos las circunstancias que determinaban su temporalidad, tal como se ordena en el artículo 6 RD 2720/1998 , surge la presunción del artículo 9 de dicha norma conforme a la cual s e presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal.

Pero, no sólo no se ha desvirtuado la presunción legal sino que las circunstancias concurrentes indican que nos encontramos ante contratos fijos discontinuos.

Como dijimos en sentencia de 3 de septiembre de 2010 (RSU 261/2010 ), reiterando lo dicho en anterior sentencia de 14 de enero de 2005 , la diferenciación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo es cuestión ya resuelta por una doctrina jurisprudencial consolidada de la que se hacen eco las STSS de 5 de julio de 1999 y 1 de octubre de 2001. La primera de ellas declara, en tal sentido, que la Sentencia de 26-5-1997 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados .

En tal sentido dijimos en sentencia de 19 de marzo de 2009 (RSU 19/2009 ) que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.

Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra.

Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27 de septiembre de 1998 o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1 de enero de 2001 .

En definitiva, como dijimos en Sentencia de 10 de noviembre de 2005 (RSU 423/2005 ) para que la contratación eventual sea conforme a derecho la necesidad de mano de obra debe producirse de manera extraordinaria durante una temporada o parte de ella, pues si esa necesidad de mano de obra se repite habrá de concluirse que se trata de una necesidad empresarial persistente y estable que precisa atenderse de modo fijo y, por tanto, los contratos de trabajo que se suscriban a tal fin no podrán considerarse eventuales sino fijos discontinuos.

La aplicación de esta doctrina a las circunstancias en que se vino desarrollando la actividad de las demandantes obliga a declarar que sus relaciones laborales eran de carácter fijo discontinuo y tenían por objeto la prestación del servicio de vigilancia en el que la demandada Trablisa se subrogó con efectos de 4 de julio de 2013.

Tras el cambio de contratista de las demandantes siguieron prestando servicios con cortas interrupciones, que no alteran la naturaleza indefinida de sus relaciones laborales dada la unidad esencial de los vínculos contractuales de las demandantes con la anterior contratista.

En la STS de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ) se unifico la doctrina jurisprudencial acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente declarando que si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y aunque en algunas resoluciones anteriores se había tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, se señala que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos.

Resuelta la primera cuestión y establecida la naturaleza fija discontinua de las relaciones laborales de las demandantes, pasamos a resolver la cuestión relativa a la existencia o no de subrogación empresarial con ocasión del cambio de contratista, lo cual determinará que deba reconocerse o no a las demandantes las antigüedades postuladas en la demanda.

La empresa demandada sostiene que no concurren los requisitos del artículo 14 del convenio colectivo del sector porque las demandantes no reunían la antigüedad mínima en el servicio de siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, posición acogida por la sentencia recurrida. Se aduce también en la impugnación, como se hizo en la contestación a la demanda, el hecho de que la empresa saliente no incluyó a las demandantes en la documentación que entregó con ocasión del cambio de contratista.

El artículo 14 del convenio colectivo del sector establece, en lo aquí interesa, lo siguiente: La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio. (...) En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes. (...).

En el artículo 15, dedicado a la subrogación de servicios de vigilancia se establece como requisito para que opere la subrogación que los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca .

Para el caso de trabajadores fijos discontinuos esta norma debe adaptarse a la duración intermitente y cíclica de este tipo de contratos, debiendo excluirse los períodos en que la relación laboral se encuentra interrumpida entre temporadas. Otra interpretación nos llevaría al absurdo de que los trabajadores fijos discontinuos nunca podrían ser subrogados si el cambio de contratista tiene lugar en los primeros meses de la temporada.

Sentado lo anterior y partiendo de la naturaleza fija discontinua de los contratos de las demandantes es obligado concluir que reunían el requisito de la antigüedad mínima de siete meses en el servicio.

En cuanto al hecho de que la empresa saliente no incluyese a las demandantes en la lista de trabajadores a subrogar ni en la documentación que entregó a la demandada, es una circunstancia que no puede impedir la subrogación.

Como dijimos en nuestra sentencia de 19 de octubre de 2017 (RSU 260/2017 ) el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa saliente no puede ni debe impedir la plena eficacia del derecho a la subrogación de los trabajadores empleados en la contrata, al margen de las responsabilidades en que aquella haya podido incurrir frente a la empresa entrante, la cual podrá ejercitar todas las acciones que a su derecho convengan .

Por tanto, siendo procedente la subrogación de las trabajadoras demandantes no hay base legal para limitar el reconocimiento de su antigüedad a la fecha en que se incorporaron a la nueva contratista, tal como se ha declarado la sentencia recurrida, debiendo reconocerse la antigüedad desde el inicio de su prestación de servicios como trabajadoras fijas discontinuas.

En consecuencia, se estima el recurso y se revoca la sentencia recurrida para, en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada en la instancia declarar que las antigüedades de los demandantes son las solicitadas en la demanda.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por la representación procesal de Doña Noemi , D.

Hermenegildo , D. Higinio , Doña Isidora , Doña. Josefina Y Doña. Juliana contra sentencia dictada el 22 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número uno de Palma de Mallorca (PO 262/2017), la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada en la instancia se declara que la antigüedad de los demandantes en la empresa demanda Transportes Blindados S.A. (TRABLISA) es la siguiente: Doña Noemi , antigüedad 18/06/2011.

Don Hermenegildo , antigüedad 01/05/2009.

Don Higinio , antigüedad 07/07/2012.

Doña Isidora , antigüedad 22/06/2012.

Doña Josefina , antigüedad 19-06-2013.

Doña Juliana , antigüedad 01/08/2011.

Condenando a la referida empresa a estar y pasar por la presente resolución, con las consecuencias jurídicas inherentes a esta declaración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0203-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0203-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 376/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.