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26/03/2020
Sentencia SOCIAL Nº 376/2019, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 228/2019 de 04 de Julio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 04 de Julio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: MARIA DEL PILAR MUIÑA VALLEDOR
Nº de sentencia: 376/2019
Núm. Cendoj: 33044440012019100030
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6069
Núm. Roj: SJSO 6069:2019
Encabezamiento
Autos: Demanda 228-229/19
En la ciudad de Oviedo, a cuatro de julio del año dos mil diecinueve.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 228-229/19 siendo demandantes D. Julián y D. Justo representados por el letrado D. Juan Luis Berros Fombella y demandadas las empresas Elecnor S.A. representada por D. Jorge Alcibar Pérez y asistida por el letrado D. Alberto Ruiz Bueno e Instalaciones eléctricas San Vicente S.L. representada por el letrado D. Ángel Serna Martínez y que versan sobre despido
Antecedentes
Hechos
En la nómina de febrero de 2.019 la empresa les abonó la cantidad de 2.468,68 euros en concepto de indemnización contrato temporal.
Por el presente escrito le notificamos que por haber finalizado los trabajos para los cuales había sido usted contratado con fecha 22 de junio de 2.015, su contrato finaliza el día 28 de febrero de 2.019, por lo que a partir de dicha fecha, quedarán extinguidas las relaciones laborales que mantiene usted con la misma.
Lo que le comunicamos para su conocimiento y efectos oportunos en Asturias, a 15 de febrero de 2.019'. La empresa les abonó la cantidad de 99,58 euros en concepto de preaviso.
En los requisitos de capacitación técnica OOSS se recogía, dentro del apartado de recursos humanos, que debería contar con: responsable, técnico de seguridad, jefe de equipo eléctrico, operario eléctrico y administrativo. En los recursos materiales se exigía como imprescindible disponer de: contador patrón, lector óptico para programación de equipos de medida (contadores) y analizador de redes con función registrador de eventos de tensión con márgenes prefijados, pinza amperimétrica, secuenciador de fases, ordenador portátil, medidores de tierra y máquina de fotos con un mínimo de 10 megapíxeles. Se exigía para Asturias, 10 vehículos en la zona 1 y 8 en la zona 2, 1 responsable SSTT por cada zona, un técnico de seguridad por cada zona, 10 jefes de equipo eléctrico SSTT en la zona 1 y 8 en la zona 2, 10 técnicos eléctricos SSTT en la zona 1 y 8 en la zona 2 y 4 administrativos SSTT en la zona 1 y 3 en la zona 3.
De ese contrato resultó adjudicataria la empresa Elecnor S.A.
Conforme a las condiciones particulares y los requisitos de capacidad técnica las actividades a desarrollar consistían en: * Altas, bajas, modificaciones, verificaciones, cortes y reconexiones, reclamaciones, lecturas, anomalía, etc.; * pequeñas acometidas eléctricas, cambios de tensión, electrificación rural, campaña de sustitución de contadores, campaña de fraudes, campaña de revisión de centralizaciones, etc.; *relativo a las comunicaciones y equipos necesarios para el adecuado funcionamiento de los equipos de medida telegestionados: revisión y resolución de problemas de comunicaciones, PLC, instalación/revisión/sustitución de concentradores, routers, filtros, amplificadores, concentradores portátiles, etc.
La empresa contratista era responsable, entre otras tareas, de: * Adquirir, instalar y mantener el hardware necesario (órdenes, escáneres, impresoras, tablets, etc.); * Adquirir las licencias legales (licencias de pago, no gratuitas) del software necesario (sistema operativo, Office, antivirus, etc.) para gestionar la prestación del servicio; * Contratar las líneas de comunicaciones necesarias y la instalación de estas líneas en el domicilio de la empresa colaboradora. Era preciso que la empresa disponga de impresoras y escáner en color.
Dentro de los recursos técnicos debía contar con un local oficina de 150 metros cuadrados útiles, un local destinado a almacén de contadores. Todos los materiales necesarios para realizar las órdenes de servicio serán por cuenta de la empresa contratista, a excepción de los contadores, precintos, candados, concentradores, filtros, routers, amplificadores y fusibles de la caja general de protección. Debería poner a disposición de sus trabajadores los medios de transporte, herramientas, utensilios, equipos técnicos y de protección, debiendo dotarse del número de vehículos necesarios para una adecuada ejecución de la actividad contratada.
Dentro de los recursos humanos se exigía, en cada zona de adjudicación del contrato, un equipo de trabajo con la siguiente categoría profesional mínima: 1 técnico responsable de la actividad, 1 técnico de prevención, jefe equipo eléctrico, se estima un número mínimo de 5 por zona, operario eléctrico se estima un número mínimo de 5 por zona, administrativo, se estima un número mínimo de 2 por zona.
Se exigía tener un vehículo por equipo de trabajo y dentro de los equipos: 2 contadores patrón, 3 lectores ópticos para programación de equipos de medida, 2 analizadores de redes con función registrador de eventos de tensión con márgenes prefijados, 2 pinzas amperimétricas por jefe de equipo, 1 secuenciador de fases por jefe de equipo, 1 detector de gases por jefe de equipo, 2 medidores de tierra, 1 máquina de fotos con un mínimo de 10 megapíxeles, 4 tablets con sistema Android y conexión 3 G, 4 sondas ópticas conexión Bluetooth. En fecha 17 de octubre de 2.018 EDP comunica a Elecnor que no podrán capacitarse técnicamente para ese contrato, ni se les pedirá oferta económica en la siguiente fase del contrato, con motivo del desempeño inadecuado en el contrato actual.
De ese contrato resultó adjudicataria Instalaciones Eléctricas Sanvicente S.L.
Tras ello, la empresa comunica el fin de contrato para el día 28 de febrero de 2.019, fecha en que finalizaba el contrato suscrito con EDP, por fin de los contratos para los que había sido contratado, a Julián, Luis Andrés, Jose Augusto, Carlos Alberto, Raimundo, Jose Antonio, Justo y Asunción y para el día 23 de febrero de 2.019 a Jose María y Carlos Francisco.
El día 21 de febrero de 2.019 procede a realizar una movilidad geográfica a Vizcaya a Ruperto, a Teodulfo, a Virgilio y a Primitivo, a Guipúzcoa a Sebastián y Luis Francisco, a Cantabria a Rodrigo y a Severino, el 28 de febrero a Luis Enrique, a Segundo a Navarra y al actor, copia de las cartas obra unida al ramo de prueba de la empresa Elecnor S.A., dándose su contenido por íntegramente reproducido. Ante esa medida solicitaron la extinción de su contrato de trabajo Luis Francisco el 24 de marzo, Virgilio el 9 de marzo, Ruperto el 25 de marzo, Primitivo el 16 de marzo, Teodulfo el 13 de marzo, Severino el 20 de marzo e Rodrigo el 25 de marzo.
Realizó una novación de las condiciones laborales de Victorino que desde el 1 de marzo de 2.019 pasaría a estar asignado al contrato de Red Subterránea eléctrica, pasando su relación laboral a ser indefinida y de Sixto, que desde la misma fecha pasaría a estar asignado al contrato de obra eléctrica subterránea, pasando su relación, igualmente, a indefinida'.
- Jeronimo
- Jorge
- Guillermo
- Justino
- Luis Andrés, contratado el día 1 de marzo de 2.019
- Laureano
- Leovigildo
- Humberto
- Manuel
- Mariano
- Iván
- Martin
- Maximo
- Modesto
- Nazario
- Nicolas
- Olegario
- Justo, contratado el día 1 de marzo de 2.019
- Virgilio, contratado el día 11 de marzo de 2.019
- Leon
- Ovidio
- Patricio
- Pelayo
- Marcos
- Mario
- Remigio
- Raimundo, contratado el día 18 de marzo de 2.019
- Rodolfo
- Julián, contratado el día 1 de marzo de 2.019
- Roque
Tiene asignados a ese contrato 4 vehículos Citroën, 5 vehículos Dacia, 5 vehículos Fiat, 6 vehículos Renault y 1 vehículo Toyota.
En fecha 15 de abril de 2.019, la empresa Instalaciones eléctricas San Vicente S.L. intenta devolver, a través de Notario, el material adquirido a Elecnor. El día 16 de abril Elecnor remite burofax a Instalaciones eléctricas Sanvicente S.L. rechazando la recepción del material.
Les remitimos la presente comunicación en su condición de adjudicatarios de la contrata Hidrocantábrico distribución eléctrica SAU (órdenes de servicio eléctrico) que hasta el pasado día 28 de febrero de 2.019 fue ejecutada por Elecnor S.A.
En relación con la citada contrata, que ustedes ejecutan desde el pasado 1 de marzo de 2.019 hemos podido constatar que, en su condición de empresa entrante (nueva adjudicataria) han llevado a cabo actuaciones concretas de las que, en virtud de la doctrina jurisprudencial más reciente dictada en la materia, se deduce la existencia de una sucesión de empresa por aplicación del artículo 44 ET.
En concreto, hemos tenido conocimiento de que, en las últimas semanas ha procedido a incorporar una parte sustancial de la plantilla que prestaba servicios para Elecnor en la citada contrata (en términos cuantitativos y cualitativos) y, a su vez, han procedido a adquirir, a través de una compra realizada a Elecnor, elementos materiales necesarios, a fin, de poder desarrollar el objeto de la contrata; con lo que consideramos que concurren, sobradamente, los requisitos exigidos para considerar que ha existido sucesión de empresas, según la cual, la empresa entrante viene obligada, por imperativo legal, a proceder a la subrogación de los contratos de trabajo vigentes a la fecha de finalización de la contrata manteniendo, en su integridad, las condiciones laborales del personal.
Es por ello que, a través del presente le informamos que con efectos 31 de marzo de 2.019 procederemos a tramitar la baja por subrogación de los trabajadores con contrato en vigor en Elecnor que estaban adscritos a la contrata de la que han resultado adjudicatarias informándoles de su derecho a ser subrogados por ustedes en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 ET.
A fin de que procedan a tramitar las altas, con efectos inmediatos, les remitimos la información relativa a los siguientes empleados:
- Luis Enrique, oficial de segunda, NUM000, antigüedad 7 de enero de 2.010, contrato 401 y número de afiliación NUM001
- Segundo, oficial de tercera, NUM002, antigüedad 7 de enero de 2.010, contrato 401 y número de afiliación NUM003
- Sabino, oficial de segunda, NUM004, antigüedad 4 de enero de 2.010, contrato 401 y número de afiliación NUM005
- Sebastián, oficial de segunda, NUM006, antigüedad 6 de octubre de 2.008, contrato 401 y número de afiliación NUM007
En base a la información relacionada, a la mayor brevedad posible, se enviará la documentación física correspondiente (contratos laborales, seguros sociales, seis últimas nóminas). En caso de necesitar mayor documentación, quedamos a su disposición (Delegación Asturias y Cantabria Polígono industrial Asipo, c/ A Naves 5 y 6 Cayés, Llanera 33428, Asturias teléfono 985792425).
Sin perjuicio de las obligaciones que ustedes deben asumir en relación con los citados trabajadores, realizamos expresa reserva de acciones a fin de reclamar los daños y perjuicios causados por no haber cumplido con la obligación de subrogación a los trabajadores que han visto extinguidos sus contratos de trabajo (por cualquier vía legal hábil a estos efectos) como consecuencia de la pérdida de la contrata por parte de Elecnor S.A.
Lo que se comunica a los efectos oportunos'.
Fundamentos
Y, en cuanto a la otra alegación, el transcurso del plazo de tres años, la empresa mantiene que, en virtud de la Disposición final segunda del convenio colectivo de aplicación, dado que el Convenio colectivo del metal del Principado de Asturias no regula la duración del contrato de obra o servicio, resulta de aplicación el Convenio estatal que establece la posibilidad de prorrogarlo hasta cuatro años. Pues bien, el artículo 15 del Estatuto de los trabajadores establece que los contratos por obra o servicio determinado no podrán tener una duración superior a los tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, por lo que, conforme a ese precepto, la preferencia se atribuye al convenio sectorial estatal, que en éste caso es el que admite la prórroga hasta los cuatro años y, en su defecto, resultaría aplicable el de ámbito inferior, que en éste caso, si bien es cierto que regula el contrato por obra o servicio determinado, no hace ninguna mención en cuanto a su duración. En ese convenio estatal se establece que el contrato se podrá prorrogar, con el tope máximo de 4 años, pero supeditado a que esa prórroga se comunique al Servicio público de empleo y a la representación legal de los trabajadores y que esa prórroga esté firmada por la empresa y el trabajador afectado, debiendo entregarse copia de la misma a los trabajadores. En este caso, es un hecho admitido por la empresa Elecnor S.A., que ni se firmó la prórroga entre el trabajador y la empresa, ni se comunicó al servicio público de empleo, ni a los representantes de los trabajadores. Ahora bien, entiende la empresa que resulta de aplicación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio de 2.015 y de 4 de mayo de 2.016 y tales requisitos formales no resultarían necesarios para que se considerase válida la prórroga. Pues bien, los argumentos de esas sentencias no son compartidos por éste Juzgador, pues se amparan en lo dispuesto en el artículo 49 del Estatuto de los trabajadores y en el hecho de que la falta de comunicación a la oficina de empleo puede constituir una infracción administrativa pero no puede determinar la improcedencia del despido. El artículo 49 del Estatuto de los trabajadores prevé, efectivamente, que los contratos de duración determinada se entiendan prorrogados automáticamente cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúa prestando servicios, pero esa previsión está establecida para los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración y que hayan sido concertados por un plazo inferior al legalmente previsto. En el caso que estamos enjuiciando, el contrato por obra suscrito por los trabajadores no se había concertado por un plazo inferior a la duración máxima, pues no se había fijado ninguna fecha final, sino que se fijaba la duración hasta fin de obra, por lo que no puede prorrogarse conforme a ese párrafo. Y, a renglón seguido señala que expirada dicha duración máxima, que sería éste caso, pues habían transcurrido los tres años legalmente establecidos, el contrato se entenderá prorrogado tácticamente por tiempo indefinido, por lo que, aplicando ese precepto, la prórroga sería por tiempo indefinido y no por el máximo de cuatro años. En definitiva, el precepto convencional es claro y exige unos requisitos que deben cumplirse para que pueda admitirse esa prórroga hasta el cuarto año, que consisten en la voluntad concorde de trabajador y empresario plasmada por escrito y ese requisito no se ha cumplido en éste caso, por lo que no existió prórroga y, transcurrido el plazo máximo, el contrato devino en indefinido. Ello implica que no nos encontramos ante una válida extinción de un contrato temporal sino ante un despido que debe calificarse de improcedente al no haberse seguido los trámites legalmente establecidos.
De la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio se desprende que, efectivamente, varios trabajadores de Elecnor S.A fueron contratados por Instalaciones eléctricas Sanvicente S.L y que ésta adquirió a la primera varias escaleras, atornilladores, sondas, un contador patrón, un registrador, etc.. Sin embargo, ello no implica, sin más, la existencia de una sucesión de empresa pues para ello tienen que cumplirse los requisitos que establece el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores o bien, imponerlo así una disposición convencional, y, en este caso, la disposición transitoria segunda del convenio sólo establece esa obligación de subrogación en los casos de que se trate de labores de mantenimiento de instalaciones, y en administraciones y empresas públicas que saquen a concurso público las aludidas labores, que no es el caso de autos.
Debemos examinar cual es la última doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con la sucesión de empresas. Se recoge en la sentencia de 26 de octubre de 2.018 'Al respecto, es constante la doctrina de la Sala que, en materia de sucesión de plantilla viene señalando que 'El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo' (ST 992/2016, de 23 de noviembre). También se ha recordado que ' conforme al articulo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( STS 686/2017, de 19 de septiembre ). La más reciente doctrina del TJUE sigue recordando que 'Para determinar si concurre este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos son tan sólo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente ( sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14 , EU:C:2015:565 , apartado 26 y jurisprudencia citada)' ( STJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/2016). Sigue diciendo la anterior sentencia que ' En particular, el Tribunal de Justicia ha señalado que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate ( sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14 , EU:C:2015:565 , apartado 27 y jurisprudencia citada)'. Y que, en el específico supuesto que allí se analizaba, respecto de las condiciones de los elementos materiales, se dijo que 'debe ponerse de relieve que, en una situación como la del litigio principal, los medios materiales, como los instrumentos de música, las instalaciones y los locales, son elementos imprescindibles para el ejercicio de la actividad económica de que se trata, cuyo objeto es gestionar una escuela de música'.
Pues bien, en el caso de autos, si que existe una coincidencia entre la actividad que venía desarrollando Elecnor y la que se encarga a Instalaciones eléctricas Sanvicente S.A. para EDP, si bien a ésta última se le encargan otras tareas, como las comunicaciones y equipos necesarios para el adecuado funcionamiento de los equipos de medida telegestionados: revisión y resolución de problemas de comunicaciones, PLC, instalación/revisión/sustitución de concentradores, routers, filtros, amplificadores, concentradores portátiles, etc., que no realizaba Elecnor, privándose a Elecnor de realizar esa tarea al no estar desarrollándola de forma adecuada con anterioridad. Sin embargo, debe discreparse de la posición mantenida Elecnor, señalando que se trata de una actividad por que descansa, fundamentalmente, en la mano de obra, por lo que sería suficiente el requisito de sucesión de plantillas para que operase el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores. Y ello porque, si bien es cierto que las tareas que deben realizar los trabajadores son fundamentalmente de mantenimiento y manuales, si que para realizar las mismas la empresa contratista exige una infraestructura importante. Así de las condiciones particulares y condiciones de capacitación técnica para poder desarrollar esa contrata se desprende que se exige a la empresa contratista contar con un local que sirva de oficina de 150 metros cuadrados, con un almacén con capacidad para albergar 5.000 contadores, con infraestructura informática, corriendo a su cargo tanto la adquisición de los ordenadores, como de los programas y licencias necesarias para su funcionamiento así como para su conexión a los programas de EDP, se exige, igualmente, disponer de impresoras y escáneres en color, contar con vehículos, con contadores patrón, lectores ópticos para programación de equipos de medida, analizadores de redes con función registrador de eventos de tensión con márgenes prefijados, pinzas amperimétricas, secuenciador de fases, detector de gases, medidores de tierra, máquina de fotos con un mínimo de 10 megapíxeles, 4 tablets con sistema Android y conexión 3 G, 4 sondas ópticas conexión Bluetooth, por lo que es evidente que se trata de una actividad que no se basa, única y exclusivamente, en la mano de obra, sino que se trata de una actividad que exige una infraestructura importante, con unos desembolsos muy importantes para la empresa contratista, no en vano en cuatro meses ha de invertido más de 70.000 euros en ese contrato, según se desprende del documento número catorce de su ramo de prueba, al que se le da plena validez pues ha sido ratificado por Luis Carlos Álvarez, pues tuvo que adquirir varios vehículos, alquilar otros, comprar ordenadores, ropa de trabajo, etc. Y es que, si bien es cierto que esa contrata se realiza para realizar las altas y bajas, corregir anomalías, etc., el trabajo a realizar no se limita a realizar esas conexiones eléctricas, sino que una parte muy importante del servicio pactado es el inventario, digitalización o escaneo y remisión al archivo designado por EDP HC energía de los documentos generados en cada orden de servicio, debiendo vincular informáticamente cada documento escaneado con el punto de suministro con el que se encuentra relacionado, pues así lo exigen las condiciones particulares, lo que implica que la contrata no se limita a la simple eléctricas, cambios de tensión etc., sino que también implica la tramitación administrativa y de archivo de todas las reparaciones y gestiones efectuadas. Por tanto, no podemos entender que nos encontremos ante una actividad que descanse, fundamentalmente, en la mano de obra. Por otro lado, se pretende en éste juicio justificar que la actividad descansa en la mano de obra atendiendo al coste que supone ésta en el desarrollo de la contrata, aportando unos listados de costes, ratificados por el superior jerárquico de los actores, señalando que el coste de la mano de obra ronda el 90%. No obstante, ese dato tampoco es suficiente pues según declara el testigo que propone Eléctricas Sanvicente S.A. el coste de mano de obra ronda el 60%, por lo que no existe prueba suficiente de cual sea el coste real de la mano de obra, sin que pueda dársele validez a ese listado de costes, pues se desconoce cómo se realizan esos cálculos pero si que parece imposible que ese coste, para los 28 trabajadores adscritos a la contrata, pueda ascender a más de 100.000 euros como se recoge en alguno de los meses.
Pero es que, aún cuando se estimase que se tratase de una actividad en la que lo fundamental era la mano de obra, tampoco puede estimarse que haya asumido a una parte sustancial de la plantilla. Tal como se desprende de los hechos probados de la presente resolución, la empresa Elecnor tenía asignado a ese contrato un total de 28 trabajadores, de los que 23 eran oficiales y el resto personal administrativo, entre los que se encuentran Gaspar, del que no se aporta ningún tipo de documentación. De esos trabajadores para ser adscritos a la contrata de órdenes de servicio, la empresa Instalaciones eléctricas Sanvicente, que tiene adscritos a esa contrata 30 técnicos, según se desprende de la información facilitada a EDP, sólo contrató a cinco de los trabajadores que prestaban servicios para Elecnor, pues si bien es cierto que contrató también a Jose Augusto y Teodulfo se les destinó a otra contrata distinta, la de extensión de red y mantenimiento, según declara Luis Carlos en el interrogatorio de que fue objeto y se acredita con los partes de trabajo de ambos trabajadores. Se trata, pues, de sólo cinco trabajadores frente a treinta que prestan el servicio, o bien de cinco frente a los 23 que venían desarrollando ese servicio, que no puede considerarse que, desde el punto de vista cuantitativo, sea una parte sustancial de la plantilla. No afecta a esa conclusión el hecho de que haya contratado tampoco a Delfina y a Mariano, que no consta que hayan estado adscritos a ese servicio y que, además, la desvinculación con Elecnor es muy anterior en el tiempo. Pretende Elecnor que ese cómputo se realice tomando en consideración el personal que la licitación exige para realizar el servicio, y no el número de trabajadores adscritos a la contrata, método que no puede acogerse pues la licitación establece unos mínimos, pero impone unos servicios que deben prestarse con carácter obligatorio, por lo que debe ser la adjudicataria la que, a la vista de los compromisos asumidos, decida el número de operarios destinados a la misma y, en este caso, si bien es cierto que los recursos humanos fijados en la licitación disminuyó respecto de la anterior, se aumentaron tanto los servicios a prestar y se estableció, además, la obligación de que determinadas tareas fuesen desarrolladas por dos operarios conjuntamente, lo que justifica el número de trabajadores asignados a la misma, que consta en la aplicación de Hidroeléctrica como autorizados para esa obra, por lo que si considera que esa es la plantilla adecuada para prestar adecuadamente el servicio, no puede desconocerse que con 28 trabajadores que tenía adscritos Elecnor se les privó de la posibilidad de participar en la licitación por no prestar adecuadamente el servicio, el cálculo debe efectuarse conforme a esa plantilla. Tampoco cualitativamente nos encontramos ante una parte sustancial de la plantilla. Pretende justificarse esa asunción de plantilla en el hecho de que se haya contratado a Asunción, que tenía la condición de despachadora y, por tanto, sabía como organizar el servicio, pues era la encargada de dar los avisos a los trabajadores y fijar las zonas de trabajo. Cierto que se contrata a esta trabajadora y se le encomienda dar las órdenes de servicio, así como señalar citas para el resto de contratos de la empresa, pero no puede desconocerse que ésta trabajadora, al igual que ocurre con los oficiales contratados, eran los que tenían menos experiencia en la empresa, pues sus contrataciones datan del año 2.014 y 2.015, por los que son los que tienen menos conocimiento de la contrata. En concreto, en relación con Asunción, en la contrata, para realizar esos servicios administrativos, se encontraban destinados cinco personas, con una antigüedad del año 2.007, 2.008 y 2.010, por lo que es evidente que son esas personas las que tienen mayor conocimiento del servicio a realizar y de su funcionamiento, por lo que, desde el punto de vista cualitativo, tampoco puede estimarse que exista la sucesión de plantillas.
Y, finalmente, tampoco existe esa transmisión de medios materiales que se exigiría para estimar que se ha transmitido una unidad productiva, una vez descartada que la actividad descanse en la mano de obra. Si que es cierto que la empresa Instalaciones eléctricas Sanvicente adquirió, tras la oferta de materiales realizada por Elecnor, parte del material que ésta venía utilizando para desarrollar el contrato de órdenes de servicio, si bien en la empresa Elecnor ese contrato venía denominándose servicios técnicos SSTT, pues así se denominaba cuando solicitó la licitación en el año 2.014, por lo que el hecho de que en los correos figure como asunto oferta equipos SSTT San Vicente y en el albarán y factura Ordenes de servicio no puede estimarse que constituye mala fe como se denuncia. Ahora bien, el material adquirido, en su mayoría escaleras y atornilladores no puede estimarse que sea el principal para desarrollar la contrata, pues la infraestructura más importante para desarrollar esa actividad es tanto el local de oficina y almacén, como los equipos informáticos, los vehículos y los equipos concretos que se hacen figurar en los requisitos de capacidad técnica. Esos equipos consistían en contadores patrón, lectores ópticos para programación de equipos de medida, analizadores de redes con función registrador de eventos de tensión con márgenes prefijados, pinzas amperimétricas, secuenciador de fases, detector de gases por jefe de equipo, medidores de tierra, máquina de fotos con un mínimo de 10 megapíxeles, tablets con sistema Android y conexión 3 G, sondas ópticas conexión Bluetooth y la empresa Elecnor solo les vendió 1 contador patrón, 1 registrador Trifásico circutor, 1 detector Cire 3/3 Flex circutor, 1 prensa hidráulica manual Burdny y 6 sondas ópticas, por tanto, una parte mínima del material preciso para desarrollar la actividad conforme a las instrucciones de la empresa principal, sin que tampoco le haya trasmitido la oficina, el almacén, el equipamiento informático, etc. Por tanto, tampoco concurre la transmisión de medios materiales por lo resulta imposible aplicar las previsiones del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, motivo por el cual procede, desde éste momento, la absolución de Industrias eléctricas Sanvicente S.L.
El artículo 110 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece en su apartado 1 a), bajo la rúbrica 'Efectos del despido improcedente', que 'si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'. Por tanto, habiendo efectuado la empresa demandada en el plenario la opción por la indemnización ello determina la extinción del contrato de trabajo del demandante, que se entiende producida a la fecha del despido, conforme prevé el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Julián y D. Justo contra la empresa Elecnor S.A. e Instalaciones eléctricas Sanvicente S.L. debo declarar y declaro improcedente el despido de los actores efectuado por la empresa demandada Elecnor S.A. con fecha 28 de febrero del año 2.019, teniendo por hecha la opción a favor de la indemnización, declarando extinguida la relación laboral desde el día del despido, condenando a la empresa demandada Elecnor S.A. a estar y pasar por ésta declaración y a abonar a cada uno de los actores la cantidad de siete mil cuatrocientos cuarenta y dos euros con cuarenta y cinco céntimos (7.442,45 euros) en concepto de indemnización, absolviendo a la empresa Instalaciones eléctricas Sanvicente S.L. de todas las pretensiones de la demanda.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0228/19 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0228/19 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.