Sentencia SOCIAL Nº 376/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 179/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 376/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 27 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Virginia Regidor Hidalgo, en nombre y representación del Centro de Podología y Terapias Podomas SL., contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2020, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 556/2020, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de fecha 25 de marzo de 2020, recaída en autos núm. 1240/2019, seguidos a instancia de Dª Felisa frente al Centro de Podología y Terapias Podomas SL., sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Felisa, representada por el letrado D. Luis Herrera Jiménez.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de marzo de 2020, el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Dª Felisa ha venido prestando sus servicios para CENTRO DE PODOLOGÍA Y TERAPIAS PODOMAS SL desde el 1 de septiembre de 2.006, ostentando una categoría profesional de Auxiliar Administrativo con funciones de recepcionista y percibiendo por ello un salario mensual de 1.218 €. De acuerdo a convenio corresponde un salario de 1.392,99 € de los que 115,91 € se corresponden con plus de Transporte.

SEGUNDO.- La empresa tiene como actividad la atención de pacientes mediante sesiones de fisioterapia, fisioterapia uro- ginecológica, escuela de espalda o yoga.

TERCERO.- El día 18 de septiembre de 2.019, a instancias de la empresa una persona de su círculo procedió a llamar por teléfono a la clínica. Respondió quien se identificó como ' Felisa'. La persona que llamó por teléfono pregunto sobre si tenían clases o servicios para embarazadas, contestándole Felisa que no, que no tenían nada especial para embarazadas, ni Yoga ni Pilates. Que tenían unas clases que hacía la fisio de 'escuela de espalda'. Pero que no era para embarazadas. Seguidamente, Felisa informa a la posible clienta que conocía un sitio donde ella hacía Pilates en el que sí se dan clases en grupos reducidos, o individuales y procede a facilitarle el teléfono. El 24 de septiembre de 2.019 otra persona del entorno de la empresa realiza una nueva llamada preguntando por clases para embarazadas en particular para preparación de parto. La persona, que se identifica como Felisa contesta que no, ni clases de parto ni Pilates ni de nada pero que le puede dar un teléfono de su profesora de Pilates. Tras manifestar que se trata de algo confidencial ya que no quería que se enterasen en su centro de trabajo puesto que en su empresa hacían otro tipo de clases para otro tipo de personas, le facilita un teléfono. También señala a la posible clienta que diga que va de su parte, Felisa de Podomas.

CUARTO.- El 3 de octubre de 2.019 y con efectos de ese mismo día, la empresa notifica a la trabajadora su despido por causas disciplinarias mediante carta cuyo contenido literal obra a los folios 6 a 8 de los autos. En síntesis se imputa a la trabajadora la trasgresión de la buena fe contractual al haber derivado a clientes a otro centro que realiza idénticos tratamientos.

QUINTO.- El 7 de noviembre de 2.019 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 14 de octubre'.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Felisa contra CENTRO DE PODOLOGÍA Y TERAPIAS PODOMAS SL debo declarar IMPROCEDENTE el despido de la actor condenado a la empresa a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS de forma expresa ante la Secretaría de este Juzgado, la readmita en su mismo puesto de trabajo o la indemnicen en la suma de 20981,18 € abonando en caso de readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta notificación de Sentencia a razón diaria de 41,92 € en el bien entendido de que si se opta por la indemnización en el plazo y forma indicado no se devengarán salarios de tramitación y el vínculo laboral se entenderá extinguido a la fecha de despido. La simple consignación de la indemnización no sustituye a la opción expresa'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del Centro de Podología y Terapias Podomas SL., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2020, en la que consta el siguiente fallo: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de CENTRO DE PODOLOGIA Y TERAPIAS PODOMAS SL, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número 1240/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Felisa frente a CENTRO DE PODOLOGIA Y TERAPIAS PODOMAS SL, en reclamación por Despido, confirmando la sentencia de instancia. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas que incluirán los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600 euros'.

TERCERO.-Por la representación del Centro de Podología y Terapias Podomas SL., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018, Rec. 689/2016.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2021, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

SEXTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del recurso.

1.- Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la alegación por primera vez en el acto de juicio de la improcedencia del despido disciplinario por no haberse tramitado un expediente contradictorio es una variación sustancial de la demanda que no puede ser introducida en el debate ni justificar una calificación del despido como improcedente.

La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 10 de noviembre de 2020, en el recurso de suplicación núm. 556/2020, que desestima el interpuesto por dicha parte y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de 25 de marzo de 2020, en los autos 1240/2019, que había declarado la improcedencia del despido, con las consecuencias legales que tal calificación lleva aparejadas.

En dicho recurso de unificación de doctrina se formula un solo punto de contradicción para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2018, rcud 689/2016.

2.- Impugnación del recurso.

La parte recurrida ha impugnado el recurso alegando la inexistencia de contradicción al no constar en la sentencia aquí recurrida que la parte demandada formulara protesta en el acto de juicio, lo que no acontece ni se cuestiona en la sentencia de contraste. En todo caso, se opone al motivo de casación con base en los propios argumentos que se ofrecen en la sentencia recurrida para justificar que no se está ante un hecho nuevo sino la aplicación de una norma.

3.- Informe del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que expone las razones por la que debe ser declarado estimado el recurso por ser procedente. Así, partiendo de la existencia de contradicción, considera que debe estarse a la doctrina de la sentencia de contraste en tanto que en la demanda no hizo constar nada el demandante de la razón que podía provocar la improcedencia del despido, vinculada a la ausencia de un expediente contradictorio, habiendo privado a la parte demandada de acudir al acto de juicio con los elementos probatorios necesarios para rebatir tal pedimento.

SEGUNDO. -Sentencia recurrida y examen de la contradicción.

1.- Sentencia recurrida

En lo que se refiere a la cuestión suscitada en el recurso, debemos referir que la parte actora presentó demanda por despido en la que interesaba la improcedencia del despido por no concurrir las causas disciplinarias invocadas por la empresa. En el acto de juicio tras ratificarse en la demanda el actor y formular sus alegaciones la empresa demandada, el letrado de la parte actora al pasar a verter las suyas tan solo indicó, brevemente, que no se ha depuesto el expediente contradictorio fijado en el artículo del Convenio Colectivo (12:53:56 de la grabación), entre otras manifestaciones, pasando directamente a la proposición y práctica de la prueba, sin que la realizada se dirigiera a la existencia o no de expediente contradictorio. En fase de conclusiones y tras realizar las suyas la demandada,, la parte demandante valora la prueba practicada en relación con las causas de despido y diciendo que no se ha realizado el expediente contradictorio, a lo cual el juez le interrumpe diciendo que tal alegación no figura en la demanda, respondiendo el Letrado que por ello lo alega en ese momento a efectos de información, diciendo el juez que eso está fuera de debate, a lo que responde el Letrado diciendo 'perfecto', siguiendo éste con las conclusiones sobre las causas de despido (minuto 13:34:28), concluyendo el órgano judicial el acto con el visto para sentencia.

El Juez de lo Social dicta la resolución en la que declara el despido como improcedente por falta de expediente contradictorio, previsto en el convenio colectivo, haciendo hincapié en que ni en alegaciones ni en conclusiones la parte demandada ha formulado manifestación alguna sobre lo introducido por la parte actora en el acto de juicio oral.

La parte demandada interpone recurso de suplicación en el que formula un motivo destinado a la variación sustancial de la demanda que la parte actora realizó en el acto de juicio, reseñando lo que aconteció en la fase de conclusiones y lo que el propio órgano judicial acordó con el aquietamiento de la parte actora.

La Sala de lo Social, al resolver el motivo del recurso, considera que estamos ante una cuestión jurídica en virtud de la cual la parte demandada tenía que haber acreditado la tramitación del expediente contradictorio.

2.- Examen de la contradicción.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

La sentencia de contraste es la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2018, rcud 589/2016.

En esta sentencia referencial, con estimación del recurso de la empresa, se declara la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a dictarse la sentencia de instancia a fin de que por la Magistrada se dicte una nueva resolución que aborde las cuestiones deducidas en la demanda, con exclusión de las alegaciones relativas al incumplimiento de los requisitos formales del despido, introducidas de forma novedosa en el acto de juicio.

En ese caso, el recurrente planteaba que la parte actora había incurrido en variación sustancial de la demanda, en cuanto a la causa de pedir; variación que tuvo lugar en el acto del juicio, y que fue generadora de indefensión para la parte demandada. La juzgadora de instancia declaró la improcedencia del despido disciplinario impugnado al no haberse seguido las formalidades establecidas en la norma convencional de aplicación; alegación que no planteó la actora en demanda y que fue introducida de forma novedosa en el acto de juicio. La Sala IV entiende que la modificación sustancial de la demanda apreciada resulta contraria al derecho a la defensa de la demandada.

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, siendo tan solo cuestionada por la parte actora.

Y a tal efecto debemos indicar que el hecho de que en el acto de juicio la parte demandada no haya realizado manifestación alguna sobre esa variación sustancial de la demanda, ninguna relevancia tiene en este caso en tanto que esa circunstancia no puede tomarse en consideración aisladamente y menos sin atender a lo acontecido en fase de conclusiones, como más adelante se indicará.

TERCERO. - Motivos de infracción de norma

1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa con invocación del art. 85.1 y 80.1 c) de la LRJS y art. 24 de la Constitución Española (CE).

Según dicha parte, el principio de igualdad de armas que rige el proceso laboral y que se integra en la tutela judicial efectiva, como derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión para las partes, impide que se introduzcan en el acto de juicio cuestiones que no se han planteado en demanda, debiendo tenerlas por no formuladas que es lo que ha resuelto la sentencia referencial, de cuya doctrina se ha apartado la sentencia recurrida que debe ser casada.

2. Preceptos legales a considerar.

El art. 80.1 de la LRJS, respecto de la forma y contenido de la demanda en el proceso ordinario, señala que la misma deberá contener, entre otros requisitos: [...]

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada'.

El art. 104 de la LRJS, en relación con los requisitos de la demanda por despido, dispone que 'Las demandas por despido, además de los requisitos generales previstos, deberán contener los siguientes: [...]

c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso'

En relación con el desarrollo del juicio, y tomando en consideración las especialidades que presenta el proceso especial de despido, no hay que olvidar lo que dispone el art. 85.1 al decir que 'Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto'

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

3. Doctrina de la Sala

Esta Sala, de forma reiterada ha venido resolviendo supuestos en los que analizan si debe calificarse de variación sustancial de la demanda determinadas alegaciones vertidas por primera vez en el acto de juicio, en procesos de despido.

La STS de 25 de junio de 2020, rcud 877/2017, recuerda la doctrina precedente y resuelve un supuesto en el que, referido al despido nulo por la situación de embarazo de la trabajadora, califica de hechos nuevos la alegación en demanda de la calificación nulo que no fue señalada en el acto de conciliación previa que tan solo alegó que la obra no había finalizado.

La STS de 16 de julio de 2020, rec. 123/2019, en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que 'para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, entre otras)'. Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes:

a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013).

b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017). En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016, el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la 'causa petendi' de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la 'causa petendi' de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014).

La STS de 5 de diciembre de 2019, rcud 1849/2017, nos dice que 'En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que ' se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva'.

Esta doctrina, además, no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS, al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar 'Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso'. Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales ( art. 108.1 de la LRJS), desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. Además, no debemos olvidar que la sentencia de improcedencia del despido por defectos de forma tiene unos efectos específicos para el empleador, tal y como indica el apartado 4 del art. 110 de la LRJS'.

En igual sentido, la STS de 25 de marzo de 2022, rcud 4395/2019.

4. Doctrina aplicable al caso

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos permite afirmar que la sentencia recurrida se ha apartado de la misma.

En efecto, partiendo de que la sentencia de instancia ha procedido a calificar el despido como improcedente por falta de expediente contradictorio y esta decisión se ha confirmado por la sentencia recurrida, no siendo cuestionado que fue en el acto de juicio cuando la parte actora alegó la ausencia de tramitación del expediente disciplinario que contempla el convenio colectivo, esa novedosa alegación debe ser expulsada del debate por no haberse introducido en la demanda ni dado oportunidad a la parte demandada para responder y aportar al acto de juicio los elementos de prueba necesarios para combatir tal alegato.

Esa alegación, además, consistente en el hecho negativo de falta de incoación de un expediente, que permitiría acudir a una valoración jurídica, como es el análisis de las exigencias convencionales en materia de despido disciplinario, se ha configurado como una pretensión que afecta, claramente, a la calificación del despido. Como indica el art. 104 c) de la LRJS, en la demanda se deben introducir las circunstancias relevantes para la calificación del despido y en este caso en la demanda se omitió toda referencia a esa ausencia de expediente disciplinario que, desde luego, es relevante para calificar el despido como improcedente por defectos formales, ex art. 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y art. 108.1 de la LRJS. Tan es así la relevancia de alegar en demanda dicha circunstancia que solo mediante su expresión en ella, la parte demandada puede acudir al acto de juicio con los elementos necesarios para oponerse a la demanda ya que la aportación del expediente disciplinario al proceso solo es obligada para la parte demandada cuando el expediente es exigido legalmente pero no convencionalmente (ex art. 106.2 de la LRJS).

Una última precisión en orden a lo que se ha manifestado por la parte actora, aunque lo ha alegado para justificar la falta de identidad. Nos referimos a lo que la sentencia de instancia refirió para justificar la ausencia de indefensión a la parte demandada de la alegación en el acto de juicio de la falta de incoación de expediente disciplinario, con base en que la demandada no alegó nada en el acto de la vista ni protestó por ello ni siquiera en trámite de conclusiones. Pues bien, al margen de que no debemos olvidar la propia configuración del proceso especial de despido en el que el demandado es el que en primer lugar debe realizar sus alegaciones y proponer pruebas, de forma que hasta que el demandante no interviene con las suyas difícilmente puede el demandado oponerse a ello, y de que la fase de conclusiones tiene por objeto la formulación que hacen las partes en virtud del resultado de la prueba, lo cierto es que la sentencia aquí recurrida lo que analizado es si se está ante una alegación nueva que puede calificarse de variación sustancial de la demanda y no ha rechazado el motivo del recurso que la demandada formuló por no haberse alegado en la instancia ni formulado protesta.

Es más, la indefensión que se le ha ocasionada a la parte demandada es tan evidente como que en el acto de juicio y en fase de conclusiones, el Juez de lo Social ya dejó claro a la parte actora que estaba introduciendo una cuestión no recogida en demanda, a lo que dicha parte contestó reconociendo que lo era a efectos meramente informativos, sin que indicara que aquello era para obtener la improcedencia del despido. Y, además, el juez dejó claro que ello quedaba fuera del debate y la parte actora se aquietó con tal decisión. Por consiguiente, la parte demandada difícilmente pudo oponerse a algo que, en ese instante, quedó ya excluido del debate con el asentimiento de la parte actora y lo único que pudo hacer, ante el contenido de la sentencia dictada en la instancia es recurrir en suplicación.

CUARTO. -Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de tal clase interpuesto por el demandado lo que implica retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia el Juzgado de lo Social para que resuelva la cuestión de fondo planteado en orden a las causas del despido disciplinario. Sin imposición de costas en vía de suplicación y con devolución del depósito constituido para recurrir y de la consignación que se haya podido efectuar o, en otro caso, la cancelación del aseguramiento que se haya podido prestar, a tenor del art. 203 de la LRJS.

Todo ello sin imposición de costas en este recurso, debiendo devolverse a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir ante esta Sala, según dispone el art. 228.2 de la LRJS.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Virginia Regidor Hidalgo, en nombre y representación del Centro de Podología y Terapias Podomas SL., contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2020, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 556/2020.

2.- Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase de la demandada y, con nulidad de la sentencia de instancia, retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia para que el Juez de lo Social, con libertad de criterio, dicte otra en la que entre a conocer de las causas de despido disciplinario. Ello sin imposición de costas en suplicación, con devolución del depósito constituido para recurrir y de la consignación que se haya podido efectuar o, en otro caso, la cancelación del aseguramiento que se haya podido prestar.

3.- Sin imposición de costas en este recurso y con devolución del depósito constituido para recurrir en casación para la unificación de doctrina.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.