Sentencia Social Nº 3760/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 335/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-

-PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0000808

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000335 /2015 AN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000385 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL

Recurrente/s:TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA

Abogado/a:JUAN MANUEL FERNANDEZ OTERO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Eloisa

Abogado/a:HELENA PARDO RODRIGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO.SR.D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMO.SRA.Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMO.SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticinco de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000335 /2015, formalizado por el/la Letrado/a D/Dª JUAN MANUEL FERNANDEZ OTERO, en nombre y representación de TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000385 /2014, seguidos a instancia de Eloisa frente a TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Eloisa presentó demanda contra TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la demandante, Eloisa , mayor de edad y con D.N.I. número NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada TELEINFORMÁTICA y COMUNICACIONES S.A.U. (también, TELYCO) desde el día 12 de Abril de 2010 (en el centro de trabajo sito en el Centro Comercial ODEON de la localidad de Narón), en una jornada de 24 horas semanales -por reducción de jornada con motivo de maternidad-, ostentando la categoría profesional de dependienta y percibiendo por todo ello un salario mensual de 767,34 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, junto con una variable (resultado de comisiones e incentivos) que ascendió en promedio mensual durante los primeros 4 meses del año 2014 a un total de 168,13 euros. Que la jornada laboral de la demandante es de 24 horas semanales desde el día 15 de Julio de 2013 con motivo de la reducción de jornada por atención de hijo menor de 8 años (esto es, un total del 62% de la jornada completa) y en horario laboral desde las 10:00 horas hasta las 14:00 horas, de lunes a viernes. Que este extremo de jornada laboral habitual de la trabajadora previa a la modificación ahora objeto de debate ha quedado acreditada con los documentos números 2, 3 y 4 que se incluyen en el ramo de prueba aportado por la demandante en el acto de la vista. SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente entre la trabajadora demandante y la empresa demandada es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa TELYCO. TERCERO.- Que en fecha 12 de Abril de 2014 la empresa demandada comunicó a la trabajadora demandante, vía mensaje de texto al teléfono móvil (esto es,sms) comunicándole que el siguiente lunes, día 14 de Abril de 2014 tendría que comenzar su jornada de trabajo a las 12:00 horas. Que este extremo no ha sido discutido por la empresa ahora demandada. Que, asimismo, en fecha 14 de Abril de 2014 la empresa demandada remitió un correo electrónico (vía mail) a la trabajadora demandante comunicándole una modificación de su distribución del horario de trabajo. Que el tenor literal esencial -que no completo- del citado, correo electrónico reproducía el calendario de turnos de la actora en el trabajo asignado para el mes de Abril de 2014 en el que siendo controvertido ni discutido este extremo- se le comunica que deberá alternar en horarios de, por un lado, de 10:00 horas a 14:00 horas y, por otro lado, de 12:00 horas a 16:00 horas. Que en la misma fecha de 14 de Abril de 2014 la trabajadora remite un correo electrónico a la empresa haciéndoles saber su disconformidad e incompatibilidad de horario habitual de reducción de jornada al 62% con la modificación que se le pretende imponer. Que el correo electrónico manifestando su disconformidad tuvo el tenor literal esencial siguiente 'Buenos días, el sábado por la tarde se me comunica el cambio de turnos efectuado durante mi período de vacaciones, no estoy conforme con la modificación. Tengo concedida la reducción por guarda legal en horario de 10 a 14 y quiero que se me respete. Sé que el jueves y el sábado la jornada tiene que ser mayor, pero el resto de los días no. Solicito se modifiquen los horarios. Respecto al miércoles día 16, le comuniqué en su momento a mi manager que tenía una cita médica, como se me debían horas por la sustitución de una compañera, se me daban para esa fecha. Desde anexo solicito las horas por médico para no faltar a la cita. Nexo me da error en la ventana de permisos y vacaciones, pondré la incidencia a lo largo de la mañana para solicitar dichas horas. Espero respuesta. Un saludo, Eloisa ....'.Que este extremo se ha acreditado fehacientemente a través del documento número 5 del ramo de prueba propuesta por la parte ahora demandante. Que en respuesta, la empresa comunica el mantenimiento de la modificación de horarios respecto de la ahora demandante para los meses siguientes, de Junio y Julio de 2014, tal y como se acredita con los calendarios remitidos a la Sra. Eloisa y aportados como documento número 6 del ramo de prueba aportado por 12 misma en el acto de juicio y obrante en las presentes actuaciones. CUARTO.- Que la trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical alguno. QUINTO.- Que en fecha 28 de Mayo de 2014 se emite Informe Inspección, Acta de Infracción y Requerimiento sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Que el tenor literal esencial y destacable -que no completo- del citado Cuerpo emitido por la Inspección - destacando sus conclusiones del Informe de Inspección- fue el siguiente '... A la vista de los anteriores hechos, determinan las siguientes CONCLUSIONES: TELYCO impuso una modificación unilateral de la jornada de trabajo que Eloisa venía realizando, hasta el de Abril de 2014. La jornada realizada por la trabajadora hasta esa fecha, de lunes a viernes, de 10:00 horas a 14:00 horas, había sido concretada por la misma en aras a la mejor conciliación de su vida familiar y laboral, previa reducción jornada de trabajo, fundamentada en la existencia de una guarda legal. A juicio del Actuante, el cambio operado por la empresa no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores dado que el mismo no tiene vocación de permanencia en el tiempo ( STSJ Cantabria de 28 Febrero 1995 - rec.5611995 - y de 23 de Abril de 2001 -rec.85611999- y porque el mismo desconoce total y absolutamente el procedimiento previsto a tal efecto (no ha comunicación con 15 días de antelación, ni a la trabajadora, ni a la representación legal de la misma, justificando las causas de la misma), configurándose como un simple ejercicio del poder ordinario de dirección de la empresa, vulnerador del derecho de la trabajadora a la concreción de la jornada. En este sentido resultaría más oportuno el haber planteado el asunto, no por un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que entendemos inexistente, sino por el de tutela de derechos fundamentales, a la luz de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 312007, de 15 de Enero...'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE (al acogerse la petición principal de nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo) la demanda presentada por Eloisa , asistida por la Letrada Sra. Pardo Rodríguez, contra la empresa TELEINFORMÁTICA y COMUNICACIONES, S.A.U. (también, TELYCO)y, en consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la modificación del horario de trabajo de la actuante, REVOCANDO la misma por ser nula y, asimismo, DEBO CONDNAR y CONDENO a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y, por ende, a reponer a la trabajadora demandante en las condiciones laborales que la misma ostentaba con carácter previo a imponérsele la modificación en el horario de trabajo (con fecha 14 de Abril de 2014) que refieren a una reducción de jornada al 62% de la jornada completa en un total de 24 horas semanales, en horario de 10:00 horas a 14:00 horas, de lunes a sábado como consecuencia de reducción de jornada por guarda legal.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente (al acogerse la petición principal de nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo) la demanda presentada, declarando la nulidad de la modificación del horario de trabajo de la actuante, revocando la misma por ser nula y condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y, por ende, a reponer a la demandante en las condiciones laborales que la misma ostentaba con carácter previo a imponérsele la modificación en el horario de trabajo (con fecha 14 de abril de 2014) que refieren a una reducción de jornada al 62% de la jornada completa en un total de 24 horas semanales, en horario de 10:00 horas a 14:00 horas, de lunes a sábado como consecuencia de reducción de jornada por guarda legal.

Frente a este pronunciamiento se alza la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación, interesando que se estime el recurso, se anule la sentencia recurrida y ordene que siga el procedimiento por el juicio ordinario de derecho con citación a las compañeras afectadas y excluyendo la vía de modificación sustancial de condiciones y todo lo demás que sea procedente en derecho.

SEGUNDO.-Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente que se añadan siete nuevos hechos probados.

El primero con el siguiente tenor: 'Con fecha 5 de julio de 2013, la empresa contestó a la actora de la siguiente manera: Recibido su escrito de fecha 3 de julio de 2013, en el que solicita una reducción de jornada de 38,50%, le comunicamos que desde el próximo 15 de julio de 2013 SE LE CONCEDE LA REDUCCION SOLICITADA, de acuerdo con lo establecido en la L.O. 3/07 para la Igualdad efectiva de hombre y mujeres, AJUSTANDOSE POR TANTO SU HORARIO DENTRO DE SU 'JORNADA ORDINARIA'.', con base en los documentos obrantes a los folios 72 de la documental de la parte actora y 139 de la demandada.

El segundo con la siguiente redacción: 'De conformidad con los documentos obrantes a los folios 81 a 84, en la plantilla del centro de trabajo había una persona de baja, y de conformidad con los datos aportados por la actora en los documentos obrantes a los folios 85 a 88, había 3 personas de baja, estaleciéndose en los cuadrantes de Mayo una plantilla de sólo 5 trabajadores y alguno de ellos movilidad.', con base en los documentos obrantes a los folios 81 a 84, 86 a 88, 90, 92, 93 y 94 de autos.

El tercero pide que se redacte así: 'Según los cuadrantes de la actora de noviembre a marzo, ésta tenía una jornada de mañana y todas las semanas un día de tarde.', con base en los documentos obrantes a los folios 81 a 84 de autos.

El cuarto solicita tenga el siguiente tenor: 'Con fecha 25 de mayo de 2014, por la coordinación de Telyco se aportó a la tienda LOS TURNOS PROVISIONALES DE JUNIO Y JULIO en los que aparece la actora con turno de mañana 5 semanas y turnos de 12 h a 16,00 h otros cuatro PERO SIEMPRE CON LA REDUCCION DEL 38,5% DE JORNADA SOLICITADA Y CONCEDIDA', con base en los documentos obrantes a los folios 92 a 94 de autos.

En el quinto pretende que se introduzca lo siguiente: 'De conformidad con el informe de la Inspección de Trabajo, éste llega a la conclusión de que la modificación propuesta por la empresa se refiere exclusivamente a la concreción horaria y es provisional', con base en los documentos obrantes a los folios 55 a 58 de autos.

El sexto suplica que quede así: 'Con fecha 20 de febrero de 2007 se concedió una reducción de jornada del 50% a una compañera de la actora de la misma tienda y con los mismos términos que a la misma, es decir, DENTRO DE SU JORNADA ORDINARIA', con base en los documentos obrantes a los folios 141 y 142 de autos.

Finalmente, el séptimo quedaría en la siguiente forma: 'En mayo de 2014 la empresa tenía 3 dependientas de baja en la tienda de Ferrol', con base en los documentos obrantes a los folios 144 a 146 de autos.

Las pretensiones no pueden prosperar, por cuanto, como ya se le indicó a la parte en el Auto de fecha 12 de agosto de 2014, dictado por esta Sala y en el que se estimaba el recurso de queja formulado por la hoy recurrente, el artículo 191.2.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social excluye del recurso de suplicación las sentencias recaídas en procesos de modificación de condiciones de trabajo, pero, en el caso concreto y con base en el artículo 191.3.d) del mismo texto legal , la sentencia recaída en la presente litis era susceptible de suplicación, bien que a los solos efectos de apreciar o no la posible falta esencial de procedimiento, lo que imposibilita que la parte pretenda la modificación del relato fáctico.

TERCERO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción, por aplicación indebida de lo previsto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y violación del artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , todo ello en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y falta de litisconsorcio pasivo necesario, argumentando, en síntesis, que la pretensión de la actora nunca debió ocupar un procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones y tampoco debió haberse limitado exclusivamente a las partes que intervinieron en el juicio, debiendo haberse seguido una incidencia en la ejecución de la concesión que se hizo a la actora de la reducción del 38,5% de su jornada, estando afectada otra trabajadora que estaba en la misma situación a fin de defenderse de un posible perjuicio.

Debe señalarse, el primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, que, como nuevamente debemos indicar, sólo puede ir dirigido a que se apreciara la posible falta esencial de procedimiento que haya causado indefensión, por lo que debió articularse por la vía establecida en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Seguidamente señalar que la Sala no aprecia vulneración del artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , referido a la forma y contenido de la demanda, pues en la misma constan todos los elementos exigidos legalmente y que son necesarios para que la parte demandada pueda preparar adecuadamente la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En cuanto a la denuncia de inadecuación de procedimiento, el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: '1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ....'.

Alegándose en la demanda la existencia de una modificación de horario y turnos de trabajo, es evidente que dicha modificación se encuentra dentro de las establecidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo seguirse para su impugnación judicial por parte de la trabajadora afectada la modalidad procesal especial prevista en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, ya que ha sido decidida y acordada por la empresa unilateralmente y no a petición de la trabajadora o acordada entre las partes.

Será dentro del juicio celebrado en esta modalidad procesal donde se discuta si existe o no la denunciada modificación de condiciones de trabajo, si ésta es o no sustancial y sus consecuencias, sin que pueda reconducirse a la vía del procedimiento ordinario por el propio tenor literal del artículo 138, que impide que se aplique la anterior Jurisprudencia en la materia.

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario y ante la única denuncia en la materia del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el mismo establece, en su apartado 2 que: 'Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados. Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando, tratándose de traslados, modificaciones, suspensiones o reducciones de carácter colectivo, la medida cuente con la conformidad de aquéllos', no encontrándonos ante ninguno de estos supuestos por lo que no concurre la denunciada falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello, vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ OTERO, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.U., contra la sentencia de fecha uno de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Ferrol , en autos seguidos a instancia de DÑA. Eloisa frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la EMPRESA TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A.U. las costas del recurso interpuesto, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito necesario para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.