Sentencia Social Nº 3761/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3006/2006 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0022316

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 22 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3761/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Octavio frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 9 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento nº 538/2005 y siendo recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10.11.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Octavio , debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Don Octavio , con nacimiento el día 25 de noviembre de 1960 y con DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

2.- Don Octavio inició un proceso de Incapacidad temporal el día 9 de octubre de 2003, agotando el subsidio el día 8 de abril de 2005. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha 27 de abril de 2005 con el siguiente resultado: infección por VIH (CD4 347 y CV indetectable) estable con terapeútica antiretroviral y sin evidencia, actualmente, de infecciones oportunistas, diabetes mellitus no insulinodependiente y no complicada, trastorno adaptativo mixto.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23 de mayo de 2005 declaró a Don Octavio no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

4.- La profesión habitual de Don Octavio es la de of. cocinero, acreditando el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 971'49 Euros.

5.- Don Octavio acredita las siguientes dolencias y secuelas: infección por VIH ( CD4: 347 y CV: indetectable) estable con terapeútica antiretroviral, administrada de 1998, y sin evidencia, actualmente, de infecciones oportunistas, diabetes mellitus no insulinodependiente y no complicada, trastorno adaptativo mixto.

6.- El actor fue despedido el día 2 de junio de 2005 por descenso en el rendimiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de oficial cocinero, derivada de contingencias comunes, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el demandado INSS que no le reconoció afecto de invalidez permanente en grado alguno de incapacidad. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por el INSS demandado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el trabajador recurrente solicita la modificación del hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, en el que se listan las lesiones permanentes que padece, para que se hagan constar las siguientes: "Infección por VIH (CD4 de 260 y un CCVV de 34.000), evolutivo a pesar de los tratamientos médicos seguidos, con terapeútica antiretroviral administrada desde 1.998, y con evidencia de infecciones oportunistas (presenta pustulosas y pulpitis en ambas manos, con lipoatrofia facial y un eczema deshidrótico en ambas manos con lesiones evidentes en las mismas), diabetes mellitus no insulinodependiente y no complicada, trastorno ansioso-depresivo reactivo de varios años de evolución tratado por los servicios de psiquiatría de la Seguridad Social que tras diversos tratamientos reconoce la escasa respuesta a los mismos, presentando una clínica de hipotimia, apatía, abulia, tristeza y cansancio", pudiendo prosperar únicamente en lo referido a las lesiones de las manos que no están totalmente curadas y cuya existencia se desprende del informe del demandado INSS obrante a los folios 32 y 33 de autos.

TERCERO.- Como siguiente motivo de recurso formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se denuncia la infracción, por no aplicación, de lo establecido en el artículo 137, apartados 5º y 4º de la Ley General de la Seguridad Social , que dan el concepto legal, respectivamente, de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que es la que impide la realización de toda profesión u oficio y de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, pudiéndose dedicar el trabajador al ejercicio de otra actividad.

A este respecto y partiendo de las lesiones que el recurrente sufre, reseñadas en el hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, consistentes en: "Infección VIH (CD4: 347 y CV: indetectable) estable en terapéutica retroviral administrada de 1.998 y sin evidencia actualmente de infecciones oportunistas, diabetes mellitus insulinodependiente y no complicada, trastorno adaptativo mixto", a las que se ha de añadir la relativa a que presenta pústulas y eczema deshidrótico en ambas manos, resulta que las mismas no pueden impedirle infinidad de trabajos, cuyo listado no se menciona dado su alto número, por lo que en ningún caso ha podido ser infringido el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , que regula la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo que ha de ser desestimado su primer motivo de recurso, debiendo triunfar, sin embargo, el segundo motivo ya que la realización de su profesión habitual de cocinero en constante contacto con alimentos, daría lugar a la exclusión en su elaboración según dispone el artículo 3.3 del Real Decreto 202/2000, de 11 de febrero , por el que se establecen las normas relativas a los manipuladores de alimentos, resultando también aplique lo dispuesto en el artículo 25.1, segundo párrafo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que establece que "Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores de la empresa u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro...", por lo que es claro que en el momento presente, y a salvo de una mejoría de las referidas lesiones, se halla afecto de una incapacidad permanente total para dicha profesión, por lo que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social que regula dicha grado de incapacidad, procediendo que, previa la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador recurrente, se revoque la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte declarativa de esta resolución, sobre los que existe acuerdo entre las partes según es de ver del contenido del acta del juicio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Octavio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona en fecha 9 de noviembre de 2.005, recaída en los autos 538/05, seguidos a virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarándole afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial cocinero, derivada de contingencias comunes, condenando a la entidad gestora recurrida a que le abone una pensión de incapacidad del 55% de una base reguladora de 971,49 euros mensuales, con efectos iniciales del día 24 de mayo de 2.005, con revalorizaciones legales. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.