Sentencia Social Nº 3761/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1831/2014 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0003651

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001831 /2014

Procedimiento origen: P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000749 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña:DISVIFAN SL, Serafina , María Consuelo , Aurora , Daniela , Fermina , Lucía , Paula , Susana , Adelaida , Candida , Encarnacion , Irene , Matilde

ABOGADO/A:ANGEL DACAL JARDON

PROCURADOR:ALICIA LODOS PAZOS

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a tres de julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1831/2014, formalizado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 699/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 749/2013, seguidos a instancia de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a DISVIFAN SL, Dª Serafina y OTRAS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra DISVIFAN SL y Dª Serafina , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 699/2013, de fecha veintiocho de Noviembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Con fecha 3 de julio de este año tuvo entrada en este Juzgado comunicación remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social para que se determine si entre las mujeres que luego se dirá y la empresa Disvifan, S.L. existe relación laboral.//Segundo.- El día 21 de marzo de este año, previa visita efectuada el día 10 de febrero anterior a las 00'05 horas al local de la empresa Disvifan, S.L. sito en el Alto del Confurco, s/n, Ponteareas la Avenida de Camposancos, número 1, bajo, en Vigo, con denominación comercial 'Club Vitiza'. acompañados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes a la Brigada de Extranjería y Documentación, 2 subinspectores de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantaron acta de infracción por falta de alta y cotización a la Seguridad Social de las siguientes personas: Dª. Serafina , paraguaya, con documento de identidad NUM000 , que dijo llevar en el local unos 8 meses siendo conocida como Canela .Dª María Consuelo , colombiana, conocida como Bombi y con documento de identidad NUM001 . Dª. Daniela , con D.N.I. número NUM002 , que dijo llevar en el local un año siendo conocida como Morrines . Dª. Fermina , brasileña, con documento de identidad NUM003 , que dijo llevar en el local 5 meses siendo conocida como Gansa . Dª. Adelaida , paraguaya, con documento de identidad NUM004 , conocida en el loca! como Lechugera y que manifestó que llevaba un año. Dª. Susana , con D.N.I. número NUM005 , que llevaba unos meses en el local. Dª. Aurora , paraguaya, con documento de identidad NUM006 , que llevaba en el local 2 días y que era conocida como Diamante . Dª Lucía , paraguaya, con documento de identidad NUM007 , que dijo llevar en el local dos meses siendo conocida como Zafiro . Dª Paula , nigeriana, con documento de identidad NUM008 . que llevaba en el local desde el día 8 de febrero siendo conocida como Loba . Dª. Candida , rumana, con documento de identidad NUM009 , que dijo llevar en el local dos meses, siendo conocida como Cristal . Dª. Encarnacion , brasileña con documento de identidad NUM010 , que lleva en el local 3 semanas siendo conocida como Pitufa . Dª Irene , brasileña, con documento de identidad NUM011 , que dijo llevar en el local 3 semanas siendo conocida como Princesa . Dª. Matilde , colombiana, con documento de identidad NUM012 , que llevaba un mes en el local en el que era conocida como Baronesa .//Tercero.- Las mujeres citadas en el hecho anterior no cumplían un horario, disponían de taquillas en el local e incitaban a los clientes a tomar consumiciones en la parte baja del local, consumiciones de las que ellas se llevaban un porcentaje y otro la titularidad del local. El local disponía en la planta superior de 24 habitaciones en las que las referidas mujeres ejercían la prostitución cuando los clientes del local subían con ellas a tal fin, facilitándoles la empresa un kit higiénico (sábanas, preservativos, etc.) por un precio de 10 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que acogiendo la excepción de falta de legitimación activa y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo en la instancia la demanda de oficio interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la empresa Disvifan. S.L. a fin de que se determine si existe o no relación laboral entre la misma y las siguientes mujeres: Dª. Serafina , Dª. María Consuelo , Dª. Daniela , Dª. Fermina , Dª. Adelaida , Dª. Susana , Dª. Aurora , Dª. Lucía , Dª Paula , Dª Candida , Dª Encarnacion , Dª Irene y Dª Matilde .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 03 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que acogiendo la excepción de falta de legitimación activa y sin entrar en el fondo del asunto, desestimo en la instancia la demanda de oficio interpuesta por la TGSS contra la empresa Disvifan SL a fin de que determine si existe o no relación laboral entre la misma y las mujeres que señala en la parte dispositiva de la resolución.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación de la TGSS interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, alegando la impugnante en primer lugar motivo de inadmisibilidad del recurso toda vez que se han vulnerado los artículos 21 y 22 de la LRJS que prescribe la defensa letrada del recurso de suplicación, toda vez que el recurso de suplicación interpuesto por la tesorería general de la seguridad social no lleva firma de abogado.

Respecto de ello decir que el art 21 de la LRJS regula la intervención de abogado, graduado social colegiado o procurador, y establece que en el recurso de suplicación los litigantes habrán de estar defendidos por abogado....; y el artículo 22 de la LRJS establece que la representación y defensa de las entidades gestoras y de los servicios comunes de la seguridad social corresponde a los letrados de la administración de la seguridad social...

Y en el supuesto de autos el recurso de suplicación lo encabeza la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación de la tesorería general de la seguridad social según tiene acreditado en ese juzgado; recurso de suplicación que lleva la firma de la letrado, por consiguiente la sala estima que no existe motivo de inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO:La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto y con el siguiente texto : 'En el juzgado de instrucción nº 1 de Ponteareas se sigue diligencias previas 419/2013 frente a Dª Purificacion en su calidad de administradora de la sociedad Disvifan SL , así como contra la citada sociedad, ambas como administradora y gestora del club Witiza'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrá de analizarse la Modificación /adición interesada, la cual tiene su apoyo procesal en la documental aportada en el acto de la vista , y la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del artículo 148 .1 d) de la LRJS por cuanto que la falta de legitimación activa de la TGSS vulnera lo dispuesto en dicho artículo.

Pues bien respecto de ello decir que cuestión idéntica a la aquí planteada ya ha sido resuelta por esta sala al resolver recurso de suplicación 4557/2013 en sentencia de fecha 28 de enero de dos mil quince la cual literalmente dice que :

I. La jurisprudencia ( TS s. 9-4-2003 ) declara que la legitimación activa es un concepto que se corresponde con la titularidad de la posición habilitante para formular pretensiones, como presupuesto necesario para que el órgano jurisdiccional pueda actuar el derecho material, cualidad que, de ordinario, radica en la afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material de quien acciona, aunque en ocasiones la ley es la que admite de manera expresa la posibilidad de ejercitar pretensiones sin necesidad de justificar la titularidad del derecho subjetivo, lo cual sucede con la denominada legitimación extraordinaria, si bien en tales supuestos la legitimación precisa inexcusablemente de una cobertura legal que de manera inequívoca la atribuya a sujetos determinados, como sucede en los casos de legitimación de la autoridad laboral o del Ministerio Fiscal.

II. La doctrina expuesta nos lleva a compartir el criterio de instancia, toda vez que:

a] El artículo 63 LGSS configura la TGSS como servicio común de la Seguridad Social, que residencia los recursos financieros del sistema de protección y cuya custodia le corresponde, rigiéndose en su actuación por los principios de solidaridad financiera y de caja única; es decir, carece de competencias ejecutivas, como de contrario sucede con las entidades gestoras de la Seguridad Social ( art. 57 LGSS ).

b] No obstante el artículo 48.6 LISOS , la pretensión de demanda es ajena a las facultades de la TGSS en cuanto persigue frente 'Inversiones Comodín' SL obtener '......sentencia en la que se declare que los trabajadores a los que se refiere el Acta de 22/11/2012 prestan servicios de naturaleza laboral para la empresa demandada', finalidad que, de apreciarse, integraría presupuesto necesario para el ejercicio efectivo de la gestión recaudatoria de los recursos de la Seguridad Social que legalmente tiene atribuída ( art. 18 y siguientes LGSS ).

c] El artículo 148.b ) y d) LRJS prevé la actuación de la Autoridad Laboral, dependiendo de la naturaleza de la prestación, a solicitud de la entidad gestora e incluso de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social.

d] En el ámbito de la normativa general sobre sanciones a empresarios, el artículo 39.6 LISOS prevé el inicio del expediente mediante acta de la Inspección, mientras que el artículo 48.1 y 6 LISOS atribuyen la competencia sancionadora a los órganos de la Administración General del Estado o, en su caso, de la Comunidad Autónoma correspondiente atendiendo, principalmente, a la cuantía de la sanción impuesta; en aplicación de dicha normativa, la jurisprudencia estima Autoridad Laboral competente, y para ser parte en los procesos instados a virtud de aquella comunicación con el fin de ejercer potestad sancionadora en donde previamente se discute la naturaleza de la relación laboral, a la Dirección General de Trabajo, de la Comunidad de Madrid o de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ( TS ss, 12-12-2007 , 21-10-2004 , 31-1-97 , respectivamente).

e] La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no sólo está legitimada para presentar comunicaciones iniciales orientadas a iniciar procedimientos de oficio sino que está obligada a hacerlo según el artículo art. 7.12 Ley 42/1997 de 14-11 (Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), al prever como medida derivada de la acción inspectora 'Proponer a su respectivo jefe la formulación de demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social en la forma prevista en la Ley reguladora de dicho Orden Jurisdiccional', norma desarrollada por el artículo 6.1 RD 928/2008 que, respecto de la iniciación del procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, señala 'De conformidad con lo establecido en la Ley ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social podrán proponer al Jefe de la Inspección Provincial o al Jefe de la respectiva Unidad especializada la formulación de demandas de oficio ante los Juzgados de lo Social en la forma prevista por el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril'.

De ello resulta que con independencia de atribuir o no a la Inspección la cualidad de Autoridad Laboral, tampoco en los términos del artículo 148.d) LRJS (iniciación de oficio por consecuencia 'de las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluídas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora'), en cualquier caso no han de confundirse las funciones de los órganos administrativos ('políticos'), de los que depende la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y las facultades de la Inspección, pues esta última constituye 'un servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, así como el asesoramiento y, en su caso, arbitraje, mediación y conciliación en dichas materias' ( art. 1.2 Ley 42/1997 ).

En la tramitación del proceso sancionador encaja el procedimiento de oficio, que normalmente tiene como finalidad declarar que la relación que justifica la infracción es o no una relación laboral, ahora objeto litigioso y que excede las facultades de la entidad demandante (TGSS) según indicamos, lo que también impide su apreciación como Autoridad Laboral a efectos del artículo 148 y siguientes LRJS .

f] El RD 772/2011 en cuanto modifica el RD 928/1998 ( Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social) no altera las consideraciones anteriores, tal como resulta, entre otros, de su artículo 19 (Procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, derivado de comunicaciones de la autoridad laboral).

...'

Y aplicando el criterio contenido en la citada sentencia al supuesto de autos sustancialmente idéntico y al no haber incurrido el juzgador de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TGSS, contra la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 749/2013 seguidos a instancia de la Tesorería general de la seguridad social contra Dª. Serafina , Dª. María Consuelo , Dª. Daniela , Dª. Fermina , Dª. Adelaida , Dª. Susana , Dª. Aurora , Dª. Lucía , Dª Paula , Dª Candida , Dª Encarnacion , Dª Irene y Dª Matilde .

Debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.