Sentencia Social Nº 3762/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3087/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0005947

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003087 /2014MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001200 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s:FOGASA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Agueda

Abogado/a:IGNACIO ALEN HERMIDA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003087 /2014, formalizado por el/la D/Dª, en nombre y representación de FOGASA, contra la sentencia número 57 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001200/2012, seguidos a instancia de Agueda frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Agueda presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 57 /2014, de fecha veintidós de Enero de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .Primero.- La actora, Doña Agueda , con DNI NUM000 , con antigüedad de 1 de octubre del 2000 reconocida por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social N° 4 de Vigo estuvo prestando servicios como oficial de primera administrativo por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Vifrig, S.L. hasta causar baja en la empresa en fecha 19 de octubre de 2009 en virtud de despido disciplinario comunicado en tal fecha, y percibiendo una remuneración mensual por importe de 1.509,05 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias./SEGUNDO.- La actora formalmente figura de alta en la empresa desde el 1 de agosto de 2006./TERCERO.- El despido de la demandante fue decorado improcedente, extinguiéndose la relación laboral por auto del juzgado de lo Social N° 4 de Vigo de fecha 3 de marzo de 2010 que condenó a la empresa a abonar una indemnización de 21.339 euros y los salarios de tramitación devengados por un total de 6.841 euros./CUARTO.- En el pleito por despido no tuvo intervención el Fondo de Garantía Salarial./QUINTO.- Presentada solicitud de abono del 40% de la indemnización ante el FOGASA el 28 de octubre de 2011, recayó Resolución de la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial el 5 de junio de 2012 reconociendo una indemnización a su cargo por importe de 5.457,10 euros tomando como referencia una antigüedad de 1 de agosto de 2006, acorde a lo consignado en el informe de vida laboral del trabajador./SEXTO.- La demanda ha sido presentada el día 21 de noviembre de 2012, estimando el actor el quantum de su reclamación en 8.768,90 euros, comprensivo de la diferencia entre los 14.226 calculados como prestación a cargo del Fogasa y la reconocida por este organismo autónomo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Estimar la demanda que en materia de reclamación de cantidad derivada de indemnización por despido ha sido interpuesta por DOÑA Agueda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), condenando al Fondo de Garantia Salarial a que abone a la actora la suma de ocho mil seiscientos sesenta y ocho euros con noventa céntimos de euro (8.768,90€)

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FOGASA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25-6-2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-6-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda en materia de reclamación de cantidad derivada de indemnización por despido interpuesta por Dª Agueda contra el Fogasa al que condena a que abone a la actora la suma de 8768,90 euros.

Se alza en suplicación la letrada sustituta del abogado del estado, para el fondo de garantía salarial interponiendo recurso en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por incorrecta aplicación de lo previsto en el articulo 43 de la ley de régimen jurídico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo común ; alegando en esencia que en el caso de autos se produce una resolución expresa en la que se conceden las prestaciones del fogasa a la demandante, se le pagan 5.457,10 euros en concepto de indemnización, y 923,74 por salarios de tramite, por tanto no se vulnera el régimen del silencio administrativo previsto en el art 43 para las resoluciones dictadas fuera de plazo, pues no se trata de una resolución denegatoria, otra cuestión es que la recurrente no este conforme con a las cantidades percibidas, lo que debe dilucidarse en el fondo del asunto y no a través de la figura del silencio administrativo, y es de señalar que en el impreso de la solicitud de prestaciones al fogasa no se solicita una cantidad exacta sino que se aporta una documentación o sea una sentencia de despido auto que extingue la relación laboral y la ejecución . por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se declare la inexistencia del vulneración del régimen del silencio administrativo por parte del fondo de garantía salarial al dictarse la resolución recurrida .y por tanto no ser esta contraria al sentido del silencio administrativo .

Pues bien la cuestión debatida radica en determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al fogasa de abono de las prestaciones salariales efectuada en 28 de octubre de 2011, cuando la resolución expresa del Fogasa se dicta en un plazo superior al de tres meses a que se refiere el RD 505/1985 y si esta resolución tardía, desestimatoria(estimatopria solo en parte ) de la pretensión carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo .

Y resolviendo esta cuestión el TS en sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 señala que La cuestión debatida consiste en determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al FOGASA de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 ET , cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. Aquella disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo ni los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, por la que ha de acudirse a la Ley 30/92. La Sala IV estima que la solicitud debe entenderse estimada por silencio positivo, sin que exista norma que prevea para el caso el efecto negativo del silencio. El silencio administrativo es la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible. Por todo ello, se reconoce el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada, por ser denegatoria de la petición., añadiendo el citado tribunal que :' .. El recurrente denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 .

El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 , doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011 , que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes.

No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.

En el caso examinado, sobre rechazo del FOGASA al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26-12-2013 , expresiva de que la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial.

Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.'

En conclusión, de acuerdo con el razonado informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso interpuesto, debiendo reconocerse el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo el 8 de junio de 2011, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada el 1 de julio de 2011, por ser denegatoria de la petición...'

Pues bien aplicando el anterior criterio señalado por el TS al supuesto de autos procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, reconociendo el derecho del actor a la prestación salarial solicitada, al operar el silencio positivo, el 28 de enero de 2012 careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada en fecha de 5 de junio de 2012;por lo que no procede entrara ya a examinar el primer motivo de denuncia jurídica planteado .

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada sustituta del abogado del estado para el Fondo de garantía salarial contra la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil catorce dictada por el juzgad de lo social número 5 de los de Vigo en los autos nº 1200/2012 seguidos a instancias del la actora D Agueda contra el fondo de garantía salarial debemos confirmar y confirmamos la sentencia e instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.