Sentencia Social Nº 3764/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2329/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 2329/2016

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL·LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 13 de juny de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3764/2016

En el recurs de suplicació interposat per Gate Gourmet Spain, S.L. a la sentència del Jutjat Social 10 Barcelona de data 26 de gener de 2016 dictada en el procediment núm. 838/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Ministerio Fiscal i Candida , ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 28 de setembre de 2015 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre reclamacio drets contracte treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 26 de gener de 2016 , que contenia la decisió següent: ' Estimo en parte la demanda promovida por la trabajadora Candida , declaro injustificada la decisión empresarial, y condeno al empresario Gate Gourmet Spain, SL, a estar y pasar por ello y a reponerla en sus anteriores condiciones de trabajo. '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1. La trabajadora demandante presta servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, con antigüedad de 7 de abril de 2000, en el centro de trabajo del aeropuerto de Barcelona, y, antes de la decisión empresarial, con categoría profesional de preparador y salario de 1.559,64 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Está afiliada al sindicato CC.OO. Desde el 28 de diciembre de 2015 está en situación de baja médica por incapacidad temporal.

2. Mediante escrito del 4 de septiembre de 2015 se le comunicó la modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter individual, en la categoría profesional, que pasaba de preparadora a la de administrativo; en el sistema de libranzas, que de ser de lunes y domingos pasaba a turnos rotativos en horario de mañana, de la forma de cuatro días libres por cada ocho de trabajo y dos días libres por cada siete de trabajo; y en el calendario de vacaciones, incluyéndola en el del departamento. Se alegaban causas organizativas y productivas.

3. Sobre estos hechos, se ha acreditado:

1º. Que la trabajadora, con categoría profesional de preparadora, tenía limitadas determinadas funciones desde 2010 por motivo de salud, y realizaba labores administrativas;

2º. Que el 3 de junio de 2015 inició un proceso de formación para incorporarse a las funciones del programa informático TS4, al cual se incorporó el 1 de julio, si bien siguió realizando las tareas que venía haciendo en la recepción, prestando servicios para dicho programa o departamento TS4 otras dos trabajadoras;

3º. Que la categoría profesional de preparador pertenece al grupo profesional 8 y tarifa salarial 9, y la de administrativo al grupo profesional 6 y tarifa salarial 7; y,

4º. Que aquellas compañeras realizan turnos de lunes a domingo, rotativos de mañana y tarde, con libranzas rotativas, y la demandante realizaba un turno fijo de mañana, con libranza los lunes y domingos.

4. El 9 de enero de 2009 se le extinguió el contrato de trabajo por causas objetivas, consistentes en declaración de no aptitud para su puesto de trabajo de preparador decretada por el servicio médico de prevención, contra la que promovió demanda por despido, visto el proceso por el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona, con sentencia el 20 de abril de 2009 , declarándolo procedente, y, en recurso de suplicación, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de enero de 2010 se declaró la nulidad del despido por vulneración de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española .

5. El 29 de noviembre de 2012 se le extinguió de nuevo el contrato de trabajo por causas objetivas, de tipo económico, afectando a un total de once trabajadores, contra la que promovió demanda, y por sentencia del Juzgado de lo Social 14 de Barcelona de fecha 14 de junio de 2013 se declaró su nulidad por vulneración de derechos fundamentales, confirmada en recurso de suplicación.

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència del jutjat social que estima en part la demanda presenta la part demandada recurs de suplicació, que ha estat impugnat. L'escrit d'impugnació planteja com a qüestió prèvia, que el recurs no hauria d'haver estat tramitat, ja que es tracta d'un procediment de modificació substancial de les condicions de treball, en què no és possible presentar recurs de suplicació, d'acord amb l' art. 138-6 de la LRJS .

Tal com al lega la part impugnant, l' art. 138-6 de la Llei reguladora de la jurisdicció social disposa, respecte al procediment especial de modificació de condicions de treball, que:

'La sentència s'ha de dictar en el termini de cinc dies i és immediatament executiva.- Contra la sentència no escau recurs ulterior, excepte en els supòsits de mobilitat geogràfica que preveu l'apartat 2 de l'article 40 de l'Estatut dels treballadors, en els de modificacions substancials de condicions de treball quan tinguin caràcter col lectiu de conformitat amb l'apartat 4 de l'article 41 del dit Estatut, i en les suspensions i reduccions de jornada que preveu l'article 47 de l'Estatut dels treballadors que afectin un nombre de treballadors igual o superior als llindars que preveu l'apartat 1 de l'article 51 de l'Estatut dels treballadors.'

Per altra banda, l' article 191-2-e) de la mateixa LRJS , disposa queno cabrà recurs de suplicació en els procediments per modificacions substancials de condicions de treball, excepte quan tinguin caràcter col lectiu de conformitat amb l'apartat 2 de l'article 41 del dit Estatut; i en els de canvi de lloc o mobilitat funcional, tret de quan sigui possible acumular a aquests una altra acció susceptible de recurs de suplicació.

De les normes citades es podria deduir que no te accés al recurs de suplicació una demanda, que cóm la que ara es discuteix, formula la pretensió demodificació substancial de les condicions de treball,amb caràcter individual, consistent en'Jornada semanal de 40 horas de trabajo en turno de 7 a 15 horas con descanso el domingo y lumes y mismo sistema de vacaciones.', ja que la dicció literal dels preceptes citats no ho permet. No obstant, la demanda incorporava la pretensió de la indemnització per danys i perjudicis, per valor de 6000 euros, que ha estat desestimada.

També hem de dir, que l'art. 191-2-e), quan disposa en el darrer incís que és possible l'accés al recurs quan sigui possible acumular una altra acció susceptible de recurs de suplicació, no es clar si es refereix a la modificació substancial de condicions de treball, sinó al canvi de lloc o mobilitat funcional, que no és objecte d'aquest procediment.

Aquest dubte ha estat aclarit per la recent sentència del TS de 10-03-2016, RCUD 1887/2014 , quan intepretant els preceptes citats, valora que:

'Pues bien, una interpretación integradora de estos preceptos nos lleva a considerar que, si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, si se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 euros. Interpretación ésta, que viene avalada por el artículo 138 de la propia LRJS , que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificaciones Sustanciales de Trabajo, el cual en su apartado séptimo, párrafo tercero, establece que : 'La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos' . Esta interpretación más amplia -'pro recurso'-, salva la más literal y restrictiva del trascrito apartado e) del número 1 del artículo 191 de la LRJS , que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación cuando exista acumulación de otra acción, que si sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es, que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador, que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Constitución proclama y garantiza.'

Acollint la normativa i la doctrina jurisprudencial esmentada, es rebutja la oposició de la part que impugna el recurs en el sentit que no havia de ser tramitat.

SEGON.Entrant a valorar el recurs de suplicació interposat per l'empresa demandada, correctament tramitat en el jutjat social, el primer i únic motiu del recurs, plantejat per la via de l' art. 193 c) de la LRJS , cita com a norma substantiva infringida l'art. 41.1.b) de l'Estatut dels Treballadors. Accepta el relat de fets provats, partint del qual valora que la modificació acordada per l'empresa es va fer en el sentit d'ajustar l'horari de la demandant a la de la resta de treballadors. Que en el departament TS4 en el que presta serveis, es realitzen torns de dilluns a diumenge, rotatius de matí i tarda, amb lliurances rotatives. El règim de rotació és de 4 dies de descans per cada 8 dies de treball, i de 2 dies de descans per cada 7 de treball, de forma alternativa. Que en el moment d'aplicació de la modificació substancial, a l'actora se la va promocionar professionalment del grup 8 al grup 6 i de la tarifa salarial 9 a la tarifa salarial 7.

Però, amb la modificació no haurà de prestar serveis de tarda, i ella conservarà el privilegi de fer-ho solament al matí, a diferència de les altres treballadores. Al lega que, amb la mesura, pretenia unificar els horaris del servei.

Oblida el recurs que no consten acreditades les causes de la mesura empresarial. Així, el magistrat del Jutjat Social, en el fonament jurídic 9, parteix de què, no s'han provat raons econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció. Raona que, malgrat que la modificació unifica el sistema de les tres treballadores que estan en el mateix programa informàtic, evitant coincidències en les lliurances, el cert és que aquesta problema ja existia amb anterioritat i 'alguna manera es solucionava', interpretant així que la mesura no era raonable.

Dels fets provats es dedueix que la demandant, amb categoria professional de preparadora, va ser destinada per motius de salut a realitzar tasques administratives, des de l'any 2010. Que havia estat acomiadada l'any 2009, havent-se dictat sentència per aquesta Sala declarant nul l'acomiadament per vulneració de drets fonamentals, per sentència de 20-04-2009 . Que el 29-11-2012, se li va extingir novament el contracte de treball per l'empresa, al legant causa econòmica, i pel Jutjat Social 13 de Barcelona, es va declarar la nul litat de la mesura.

Es declara provat també que havia estat destinada a funcions d'administrativa per motius de salut. Per escrit de data 4-09-2015, li va comunicar l'empresa una modificació substancial de les condicions de treball, que afectaven a la categoria professional (passava de preparadora a administrativa); al sistema de lliurances, de ser de dilluns i diumenges passava a torns rotatius de treball en jornada de matí. I imposava un règim de rotació de 4 dies de descans per cada 8 dies de treball, i de 2 dies de descans per cada 7 de treball, de forma alternativa. Finalment, afectava la modificació al calendari de vacances, incloent-la en el departament. Que el 3 de juny de 2015, va fer la demandant una procés de formació per incorporar-se al programa informàtic TS4, al que es va incorporar l'ú de juliol,si bé es dedueix dels fets provats que l'actora va seguir realitzant les tasques que ja feia a la recepció, prestant serveis per tal programa unes altres dos treballadores.

De tot això es dedueix que no s'ha acreditat una verdadera causa organitzativa o productiva, ja que la demandant està formada per a la realització d'unes tasques mitjançant un sistema informàtic, però no ha estat realment incorporada a un altre departament, sense que consti la creació d'un nou departament TS4, ni es concretin ni es detallin els nous horaris, o el calendari de vacances, ni que en via de recurs s'hagi proposat per part de l'empresa interessada la modificació dels fets provats en aquest sentit. Per tant, no es pot considerar acreditada la causa organitzativa, ni molt menys els motius de producció, que no ha donat per provats la sentència impugnada. En indicar-ho així la sentència del jutjat social, ha de ser confirmada.

Pels motius exposats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per GATE GOURMET SPAIN, S.L. contra la sentència del Jutjat Social 10 dels de Barcelona, de data 26 de gener de 2016 , en el procediment seguit a instància de Candida , seguit en aquell jutjat amb el número 838-2015, i confirmar íntegrament la sentència dictada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.