Sentencia Social Nº 3769/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 551/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2015 0003734
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000551 /2016 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000740 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Teodosio
ABOGADO/A: MARIA PALOMA TOMBILLA MANZANEDO
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000551/2016, formalizado por la LETRADA Dª. Mª. PALOMA
TOMBILLA MANZANEDO, en nombre y representación de Teodosio , contra la sentencia número 727/2015
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000740/2015,

seguidos a instancia de Teodosio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teodosio presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 727/2015, de fecha treinta de Noviembre de dos mil quince .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Teodosio , nacido el día NUM000 de 1969 y con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 . habiendo prestado servicios para la empresa Pontevicus, S.L.U. desde el día 15 de septiembre de 2003, con el grupo de cotización 3, haciéndolo en el centro de trabajo sito en Vigo, calle Travesía de Vigo, percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.977'69 euros, hasta el día 5 de enero de este año en que cesó voluntariamente. Segundo.- En fecha 10 de marzo de este año el actor suscribió contrato temporal eventual con la empresa Atlántica Cattisark, S.L., para la que prestó servicios como camarero, percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.237'35 euros, siendo cesado por fin de contrato el día 9 de abril. Tercero.- El día 17 de abril el actor solicitó del Servicio Público de Empleo Estatal las prestaciones por desempleo, que le fueron denegadas por resolución de fecha 17 de abril con fundamento en que 'El contrato temporal en el que Ud. ha cesado se considera instrumental para acceder a la prestación por desempleo tras un contrato indefinido desde el 15/09/2003 en el cual causó baja voluntaria'. Cuarto.- Contra la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa el día 3 de junio, siéndole desestimada la reclamación mediante resolución de fecha 28 de agosto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Teodosio frente al Servicio Público de Empleo Estatal, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador el rechazo de su demanda en reclamación de subsidio de desempleo, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 208.1.1.e) LGSS , en relación con los artículos 50ET , 6.4 del Código Civil y 1.1.j) RD 625/1982 , junto con diversa jurisprudencia.



SEGUNDO.- 1.- Lo discutido en este asunto es si -efectivamente- el actor suscribió un contrato temporal para acceder a una prestación a la que no tenía derecho, tras haber cesado voluntariamente en una relación indefinida y transcurridos tres meses desde ese momento. la existencia de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 21/04/16 R. 3111/15 , 14/10/15 R. 140/14 , 20/07/15 R. 4257/14 , 14/05/15 R. 296/13 , 09/03/15 R.

3691/13 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 - rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041).

Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la ' praesumptio hominis ' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 -rcud 53/05 -, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención . Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley , que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma , o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 - rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec.

626/91 -). De acuerdo con ello, aun siendo la casuística muy plural, numerosos datos fácticos claramente significativos podrían recogerse; a título ejemplificativo, los relativos el tiempo permanencia en la inscripción como demandante empleo antes u después de la ulterior contratación, a la realidad de la contratación y la efectividad en la prestación de servicios, a la categoría profesional comparativa o a los grupos de cotización, a la existencia de ofertas de trabajo adecuadas y/o a su rechazo, a la incidencia de la contratación ulterior en el convenio especial que pudiera estar suscrito con la TGSS u otros, para evidenciar «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- Pues bien aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, consta que el actor cesó voluntariamente el 05/01/15 en una relación laboral indefinida, por la que recibía un salario mensual prorrateado de casi 2.000?; posteriormente, el 10/03/15 suscribió un contrato temporal como Camarero, con un salario mensual de unos 1.200?, que finalizó el 09/04/15; y, finalmente, el 17/04/15 solicita al SPEE subsidio de desempleo -denegado-; y, de ello, consideramos -en criterio contrario al de la Instancia- que no concurren elementos suficientes para deducir la existencia de un fraude en la contratación para conseguir el desempleo, sobre todo, teniendo en cuenta lo expresado por la doctrina jurisprudencial sobre situaciones similares que afirma que el trabajador no tiene que justificar las razones que le llevaron a abandonar voluntariamente su primer trabajo y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de abandono voluntario de relación indefinida para posterior contratación en régimen de temporalidad y por tres meses ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02 -; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 12/05/09 -rcud 2497/08 -). En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por Don Teodosio , revocamos la sentencia que con fecha 30/11/15 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Vigo , y acogiendo la demanda declaramos el derecho del actor al subsidio de desempleo en la cuantía, términos y duración que legal y reglamentariamente le corresponda, condenando al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por esta declaración y a su abono en los términos expresados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.