Sentencia Social Nº 377/2012, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 30, Rec 675/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

JDO. DE LO SOCIAL N. 30

MADRID

SENTENCIA: 377/12

N° AUTOS: DEMANDA 675 /2012

En Madrid, a 26 de julio de 2012,

DON JOSÉ ÁNGEL FOLGUERA CRESPO, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social núm. 30 de los de Madrid, tras haber visto los autos reseñados al margen, sobre DESPIDO seguidos a instancia de Candido , Fermín , Manuel , como parte actora, asistidos de Letrado D. Álvaro Hernando de Larramendi Santiago, y de otra, como demandado, SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL SA (SEPIDES), por medio de representante y asistido de Abogado del Estado D. Iván Gayarre Conde.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la presente

SENTENCIA NÚM. 377/12

Antecedentes

Primero.- Presentadas las demandas iniciales con fecha 11, 13 y 14 de junio de 2012 correspondió por turno de reparto su conocimiento a este Juzgado de lo Social, que procedió a dar traslado a la parte demandada, y a citar a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 25-7-2012

Segundo.- En el día señalado comparecieron las partes en la forma que reseña el acta practicada, en la que, previa ratificación a la demanda, igualmente consta la prueba propuesta y practicada, así como su resultado, elevándose las conclusiones a definitivas, con lo que quedaron los autos vistos para dictar sentencia.


Se declaran probados los siguientes hechos:

Primero.- La parte actora ha prestado servicios a la demandada con las siguientes circunstancias según las nóminas y contratos de trabajo aportados:

Nombre Antigüedad Categoría Salario

A) Candido .

a) Suscribe con fecha 1-9-2004 contrato de trabajo de relación laboral ordinaria y anexos al mismo -doc. 287 y ss parte actora por reproducido- como DIRECTOR DE PROMOCIÓN EMPRESARIAL Y COORDINACIÓN TERRITORIAL en régimen de exclusividad, de duración indefinida con retribución fija de 89.325,43 euros más variables según sistema de dirección participativa por objetivos hasta un máximo del 35% de la retribución fija anual estipulada, que en adenda de 25-6-2009 contempla el cese en el anterior puesto y el nombramiento como Director de promoción empresarial y análisis de proyectos en el marco de la reestructuración de SEPIDES manteniendo el resto del clausulado, y el 2 0 de junio 2011 se le cesa en dicho puesto y se le nombra Director de Promoción Empresarial y de negocio a raíz de la absorción de INFOINVEST SA por SEPIDES SA, con remisión en el resto al contrato inicial,

b) La categoría en nómina es de TITULADO SUPERIOR.

c) El salario en euros del último año -abril 2011 a marzo 2012 ambos inclusive- es de 7.430,90x14 mens., más incentivos (27.973,72) más salario en especie (796,03, más 1,592,06, más 8.830,98), total 143.225,39 euros, de donde resulta un salario mes de 11.935,44 euros y un salario día de 397,84 euros.

B) Fermín .

a) Con fecha 6-9-2004 firma contrato de trabajo -doc. 1 actor por reproducido- como director corporativo con INFOINVEST SA con retribución bruta anual de 85.000 euros y un variable máximo del 35% del salario fijo, y otras cláusulas de cobertura sanitaria y seguro de vida con MUSINI; contrato novado por escrito el 15-6-2006, calificando expresamente como ordinaria la relación laboral, como director corporativo y duración indefinida, 90.001 euros año en catorce pagas más retribución adicional variable adaptada al sistema dirección participativa por objetivos; el 15-6-2006 se le nombra director corporativo de INFOINVEST.

b) El 2-10-2009 se le nombra Presidente del Consejo de Administración de INFOINVEST, con suspensión de la relación laboral anterior y firma contrato de prestación de tales servicios con retribución de 165.519 euros año incluyendo cláusulas de extinción por mutuo acuerdo pudiendo pactar indemnización no superior a 45 días año, por decisión unilateral empresarial no indemnizada si fuera por conducta desleal o gravemente perjudicial, por libre decisión empresarial con preaviso de dos meses y una indemnización de 45 días año de retribución dineraria anual más variable, por el tiempo de servicios como presidente; por decisión unilateral del interesado con preaviso de dos meses salvo grave incumplimiento culpable de la firma, con derecho a retornar a la relación laboral ordinaria suspendida mediante opción del interesado en quince días bajo caducidad, con la retribución que viniera percibiendo entonces y con un período de un año de garantía al 135% de la retribución fija anual garantizada en ese momento y posteriormente la retribución fija anual más el último incentivo percibido.

c) El 30-6-2011 se extingue su contrato mercantil con motivo de la fusión de sociedades y absorción por SEPIDES de Infoinvest, y el 1-7-2011 opta por reanudar su relación laboral anterior que estaba en suspenso, y se le nombra Director Adjunto al Presidente de SEPIDES -fusionada con INFOINVEST por absorción de esta última el 13-5-2011- y se formaliza adenda al contrato de trabajo que le fija retribución de 104.033 euros año en catorce pagas con remisión al resto del contrato de trabajo inicial - doc. 5 del actor por reproducido-.

d) La categoría en nómina era titulado superior.

e) El salario del último año -computando solamente el período a partir de la reanudación de la relación laboral ordinaria suspendida y hasta el cese- fue de 9.309,90 euros incluida prorrata de pagas.

C) Manuel .

a) Suscribe el 10-9-2004 contrato de trabajo de relación laboral ordinaria y duración indefinida, como DIRECTOR DE ADMINISTRACIÓN PLANIFICACIÓN Y SEGUIMIENTO en régimen de exclusividad y retribución fija de 86.245,23 euros más retribución variable según sistema de dirección participativa por objetivos hasta el 35% del fijo anterior. En nómina consta categoría de Director. El salario último percibido (abril 2011-marzo 2012 ambos inclusive según las nóminas correspondientes en la documental actora) ha sido de 6.884,38 euros mes en 14 mensualidades año como salario fijo, más salarios en especie (434,19, 207,17, 868,38, 4.808,11) más incentivo variable (25.995,91), total: 128.695,08 euros año, 11935,44 euros mes, 357,48 euros día.

Segundo.- En fecha 12-4-2012 la presidenta de SEPIDES remite comunicación individual a los demandantes (unida a su documental) indicando que de acuerdo con el régimen jurídico de la DA. 8ª del RD Ley 3-2012 y RD 451-2012 que regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial tienen la condición de directivo en los términos del art. 3-1-b) del RD antes citado y relación de alta dirección.

a) Se les acompaña, como escrito de adaptación al nuevo marco legal de su relación contractual haciéndole saber el cumplimiento del art. 8-3 ET (entrega de copia básica del contrato ci los representantes de los trabajadores), un documento individual firmado por la presidenta rotulado adaptación del contrato de alta dirección entre SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL SA y cada actor, por reproducido al obrar en autos, no obstante la reseña que sigue, indicando que se le contrata como director/equivalente regido por la DA. 8ª del RD Ley 3-2012 y RD 451-2012.

b) Se les asigna la retribución básica (80.000 euros año Manuel y Fermín ), más complemento de puesto de 0 euros, y un variable que no podrá superar 20.000 euros, complemento de puesto que es asignado por quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad/por el accionista (sic) y el variable retribuye la consecución de unos objetivos previos establecidos según parámetros evaluables por quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad/por el accionista (de nuevo) haciéndose efectivo 'en la forma que establezca el reglamento o norma reguladora de las retribuciones variables de acuerdo con la legislación aplicable' con el límite marcado para el grupo en que se clasifique la sociedad.

c) El contrato puede extinguirse según dicho texto de unilateral elaboración de la demandada que no consta firmado ni aceptado por los demandantes:

1) por mutuo acuerdo sin indemnización alguna;

2) por dimisión unilateral del empresario, con antelación de tres meses sin indemnización alguna, por dimisión unilateral causal invocando las causas establecidas en el art. 10.3del RD 13 82-1985 con una indemnización equivalente a la del desistimiento empresarial;

3) por despido disciplinario sin indemnización alguna, con deducción de la liquidación de los gastos judiciales de la sociedad,

4) por despido declarado improcedente, con derecho a la misma indemnización que en caso de desistimiento empresarial,

5) por desistimiento del empresario comunicado por escrito con quince días naturales de antelación que da derecho a una indemnización de siete días de salario anual en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades;

6) para el funcionario de carrera con reserva de su puesto de trabajo, el desistimiento no da lugar a indemnización alguna salvo por incumplimiento de preaviso. El cálculo se efectuará exclusivamente sobre el salario anual en metálico con exclusión de las retribuciones complementarias variables y conforme al período de antigüedad en la empresa con contrato de alta dirección.

Tercero.- En fecha efectos de 27-4-2012, mediante escrito de 27-4-2012, fueron despedidos por la demandada invocando la DA. 8ª del RD Ley 3/2012 poniendo a su disposición la cantidad de 11.231,70 euros a D. Candido , 9.912,42 euros a D. Fermín y cifra que no consta al otro demandante, incluyendo los días de preaviso omitidos, cuyos importes fueron rehusados.

Cuarto.- El grupo SEPIDES está configurado por dos grandes áreas. promoción empresarial, a través de SEPIDES SA, SEPIDES GESTIÓN y SOIEX, y promoción empresarial a través de SEPIDES SA que incorpora a la anterior Infoinvest matriz y un conjunto de filiales instrumentales a cargo de proyectos inmobiliarios específicos y su organigrama comprende, además del Consejo de Administración, al que no pertenecen los demandantes, bajo la dependencia del Consejo de Administración a su vez de SEPI, al Presidente, al Adjunto al Presidente, al Secretario General y de Desarrollo Corporativo, y Dirección de Promoción empresarial y de Negocio, Dirección Corporativa, Dirección de proyectos especiales, que integran todos ellos la Comisión Ejecutiva, más las direcciones derivadas -sociedades participadas, delegaciones territoriales, dirección comercial y de negocio, dirección técnica, dirección de planificación y control, dirección financiera, dirección de organización y RRHH, direcciones de Asesoría jurídica I y II, subdirección de programas específicos, subdírección de gestión económica de fondos, dirección adjunta de promoción y análisis de proyectos, subdirección de análisis y proyectos, subdirección de seguimiento. Se rige por el Manual de Normas y procedimientos de gestión interna* de febrero 2012 -doc. 284 parte actora, por reproducido- y a su vez constan normas de febrero 2 001 reguladoras de las relaciones de la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES -SEPI- con sus empresas participadas -doc. 283 parte actora por reproducido-.

Quinto,- La Comisión Ejecutiva de SEPIDES SA hasta primeros del corriente año estaba compuesta por el Presidente, Inocencio , Adjunto al Presidente, Fermín , Director Corporativo, Remigio , Director de Promoción empresarial y de Negocio, Candido , Director de proyectos especiales, Manuel y el Secretario, Juan Carlos , si bien asisten según la ocasión otros directores de área como el Director comercial y de negocio, Belarmino , Director Técnico Francisco , Director Financiero Mateo , Directora de Organización y RRHH Enma , Directora de Planificación Modesta , Adelina Delegada de Abra Industrial SA y Directora A. Jurídica D. Eufrasia (doc. 230-231 parte actora).

Sexto- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de los medios de prueba articulados y a los que anteriormente se ha hecho mención con el necesario detalle, a la vista asimismo del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LJS).

SEGUNDO.- Son hechos esencialmente conformes que los demandantes venían prestando servicios bajo relación laboral ordinaria, ya que no solamente no habían formalizado contratos de alta dirección, sino que sus responsabilidades eran sobre áreas parciales, en la empresa demandada (SEPIDES) dentro además un grupo empresarial más amplio (SEPI), y que con ocasión de la promulgación del RD Ley 3/2012 y normativa reglamentaria de desarrollo la empresa entendió novada su relación por otra especial de alta dirección y pocos días después procede a desistir de la relación así novada reconociendo una indemnización de siete días año de servicios. La discrepancia, esencialmente jurídica, versa sobre la interpretación y aplicación de esas normas y sobre la viabilidad legal de la novación a relación laboral especial aplicada por la empresa, que Según el Abogado del Estado resulta de una ampliación legal del ámbito de la relación especial que ahora sería aplicable a todos los directivos de empresas públicas aunque no tengan las notas definitorias de la relación de alta dirección generalmente aplicadas.

TERCERO.- La tesis del Abogado del Estado, expuesta por otra parte con notable brillantez, no puede sin embargo ser compartida.

I.- El Real Decreto Ley 3-2012 en su Disposición Adicional Octava, bajo el rótulo de 'especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal' apartado numero dos define el ámbito empresarial incluido, aspecto no controvertido en este caso, y en el número 2 se regulan las indemnizaciones por extinción de 'los contratos mercantiles y de alta dirección' 'cualquiera que sea la fecha de su celebración' cuya indemnización será no superior a siete días por año con un máximo de seis mensualidades (num. 1, en cifra, ya que los apartados numerales principales de la disposición adicional se expresan en números referidos en letra, aunque con el consiguiente riesgo de confusión) y calculada sobre la retribución anual en metálico excluidos incentivos o complementos variables, excluyendo en todo caso al personal funcionario con reserva de puesto de trabajo y en el número 4 se fija un plazo de preaviso máximo - se entiende que máximo y mínimo, en una más de las imprecisiones y defectos formales que presenta en todo su articulado esta norma de urgencia-, y este plazo es mínimo y no máximo puesto 'que se fija como consecuencia que la entidad ha de indemnizar la parte de preaviso omitida. El apartado tres vuelve a referirse a 'contratos mercantiles o de alta dirección' para fijar ciertas especificaciones sobre retribuciones, que serán exclusivamente básicas y complementarias, estas ultimas divididas en complemento de puesto y complemento variable, el primero por las características específicas de las funciones o puestos directivos, y e l variable la consecución de unos objetivos. Contiene en el apartado cinco una disposición intertemporal de retroactividad completa, de modo que las normas de la disposiciones aplican a los contratos 'mercantiles o de alta dirección' -se reitera- disponiendo que su contenido ha de ser adaptado en dos meses.

II.- Es decir, en la norma con rango de ley no se altera el contenido ni el ámbito subjetivo de los trabajadores de relación laboral especial de alta dirección, sino que este será el definido por el RD 1382-1985 en su art. 1-2. Sin embargo en el RD 451-2012 de 5 de marzo -BOE 6-3-2012- el título de la norma incluye ya un concepto que no existe en la norma legal habilitante como es el de 'máximos responsables y directivos' en el sector público empresarial y otras entidades. Esta reciente norma reglamentaria fija primero en su art. 1 bajo el rótulo de objeto el ámbito subjetivo de la norma, que son los 'máximos responsables y directivos en el sector público empresarial', aunque en el plano material, reduce el objeto de la norma a 'regular el régimen retributivo'. En el art. 3 se introducen -con técnica propia de norma comunitaria de armonización o de una reglamentación técnica, más que de una norma de la naturaleza de la estudiada, según la cual se define al máximo responsables -que es el presidente ejecutivo, el consejero delegado o el máximo responsable-administrador cuando no sea administración colegiada la fórmula elegida-y 'directivos' que son quienes forman parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, con funciones separadas con autonomía y responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades. En el art. 4, a pesar de lo declarado en el art. 1 el objeto es ya el 'régimen de contratación' que será contrato mercantil en el caso del máximo responsable -definido en el art. 3-1-a)- y estarían vinculados por contrato de alta dirección, regido por la DA. 8º del RD Ley y por el RD 1382-1985 en lo que no se oponga al nuevo real decreto, los directivos (sic es simpliciter) y los 'máximos responsables no incluidos en la definición inicial (así, entre otros posibles interrogantes, ¿los miembros del órgano colegiado de administración que no sean el 'máximo responsable' también tendrían relación laboral especial o bien, en realidad, el máximo responsable podría ser, en plural, varios máximos responsables, y no solo el presidente ejecutivo o el consejero delegado? ¿los vocales o consejeros, cada uno de ellos, en el órgano colegiado, ¿son 'máximos responsables secundarios' de relación laboral especial o administradores de relación mercantil?). En el art. 7 se regulan las retribuciones y en la disposición adicional segunda se fija el plazo hasta 13-4-2012 para la adaptación de los contratos y la disposición final primera modifica el RD 1382-1985 en el ap. 4 del art. 1, para indicar que dicho real decreto se aplicará a 'los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el RD 451-2012' que no estén vinculados por una relación mercantil.

CUARTO.- La precipitación y la defectuosa técnica normativa, no obstante, no pueden ser obstáculo para la declaración del derecho aplicable y es no solo posible sino obligado indagar en la voluntad objetiva -por encima de la subjetiva de sus redactores materiales- de la norma, y en lo que hace a la norma reglamentaria, el tribunal laboral participa en el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa -are. 106.1 CE- y aun cuando no puede anular erga omnes disposiciones generales emanadas del ejecutivo, puede en cambio de modo prejudicial, incidenter tantum y sin efectos fuera del proceso, apreciar la desviación en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Ya se ha visto antes que el RD Ley 3-2012 no habilita para ampliar al personal directivo, no alto directivo, el ámbito de la relación laboral especial de alta dirección para comprender personal directivo que no reúna las características esenciales de la alta dirección -es decir, de quienes como alter ego empresarial asumen funciones empresariales por una decisión de apoderamiento general en el ejercicio de esas actividades características del empresario o de los administradores societarios mercantiles. Por el contrario, el Real Decreto Ley sigue basándose en la nota de alta dirección para aplicar, en su versión originaria de 1982 o en la posible versión alternativa que ahora quiera dar el legislador o al menos la norma con rango de ley en sentido formal de la regulación del trabajo en relación especial laboral. No es evidentemente tampoco en el Estatuto de los Trabajadores, art. 2-1-a , donde puede encontrarse un fundamento legal habilitante o cláusula de habilitación reglamentaria (Ermächtigungsklausel) para esta ampliación subjetiva, porque el precepto dice con toda claridad que las relaciones laborales que pueden excluirse del Estatuto de los Trabajadores son las del 'personal de alta dirección' no incluido en el art. 1-3-c ), es decir, el personal limitado al ejercicio puro y simple de administrador o consejero. De modo que la regulación por vía reglamentaria directa de las condiciones de trabajo del personal de dirección, no de alta dirección, sea al servicio de la Administración General del Estado o de empresas del sector público, sea del sector privado, es un 'ultra vires' y en esa medida la disposición general es nula por exceso en la potestad reglamentaria. Nuestro sistema es de limitación legal de los reglamentos y de exigencia de habilitación reglamentaria, particularmente para incidir en las relaciones contractuales entre particulares o de la Administración hacia los particulares, no de reserva genérica y originaria al ejecutivo de ámbitos de regulación normativa -la denominada reserva de- reglamento de la doctrina francesa- y por tanto el RD de referencia es nulo por contrario a norma legal superior ( art. 1-2 CC .) y a jerarquía normativa ( art. 9-3 CE y art. 103-1 CE , Ley del Gobierno, LOFAGE y LRJyPAC).

CUARTO.- Cuando el texto constitucional estableció la necesidad de un estatuto de los trabajadores ( art. 35-2 CE ), no se limitó a efectuar una encomienda al legislativo para la elaboración de una norma legal, sino que pretendió también, como garantía material de las relaciones de trabajo, que esa actuación legislativa diera lugar a una regulación unitaria, coherente y general de las relaciones laborales, respetuosa del mínimo común denominador de derechos de todo trabajador, por lo que la inclusión o exclusión de determinados colectivos o sujetos de ese ámbito unitario no es un aspecto secundario o irrelevante, ni es cuestión que pueda quedar al completo albedrío del ejecutivo.

I.- La sustracción de relaciones de trabajo a la regulación propia de la relación laboral común u ordinaria requiere inexcusablemente una ley autorizante y está incluida en reserva de ley, aun cuando la emisión de la normativa posteriormente se encomiende al ejecutivo. Las consecuencias son importantes, sea en el ámbito de representación y en el sufragio activo y pasivo de los trabajadores, sea en la negociación colectiva de cuyo ámbito se sustrae, y no por voluntad de los negociadores colectivos, a unos determinados trabajadores, sea por último en el disfrute de los derechos laborales, sobre todo los estructurales. Así que no es viable una norma reglamentaria que pretenda excluir a cualquier directivo y no a un alto directivo de la norma laboral general. La norma reglamentaria recientemente dictada que ahora es objeto de análisis va mucho más allá de la simple especificación a las particularidades empresariales en el ámbito de las entidades administrativas o a la particularidad de la configuración del nivel de administración societaria en entes o empresas cuyo capital sea de titularidad pública, aspectos estos no obstante de los que hay muestras que representan efectivamente válido ejercicio de la potestad reglamentaria en la norma dictada por el Gobierno en esta ocasión. No es el ese el caso de las cuestiones que nos ocupan ahora.

II.- Es cierto que el gobierno pudo haber desarrollado iniciativa legislativa de urgencia, por vía de decreto ley, siempre justificando los aspectos sustantivos y procedimentales necesarios, y modificar en este punto el Estatuto de los Trabajadores, para así habilitar la norma reglamentaria posterior, pero no lo ha hecho. El Decreto Ley 3-2012 no altera el Estatuto de los Trabajadores en cuanto al ámbito de las relaciones de dirección, no de alta dirección, que siguen tras esa norma legal en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores y de la relación laboral ordinaria. Sin esa habilitación legal no puede sustraerse por vía de regulación gubernativa al personal directivo a la normativa laboral general, sin la nota necesaria de cualificación propia de la alta dirección, trabajen o no en el sector público. No es ocioso tampoco recordar las consideraciones de la doctrina constitucional sobre los presupuestos de validez de la regulación reglamentaría de las relaciones laborales especiales de alta dirección ( SSTC 26/1984 , 79/1983 , 103/1990 , 20/1994 ).

III.- Tampoco el hecho de establecer una definición de 'directivo de empresa pública' en la norma reglamentaria -el art. 3-1-b) del RD 451-2012-puede soslayar la exigencia de una habilitación legal expresa y suficiente. Tampoco se elude la exigencia legal a través de la definición genérica e insuficiente en tal precepto de unos 'máximos responsables' -los no mercantiles, sean quienes sean-, que dudosamente serán máximos sino en todo caso 'superiores' si tienen un verdadero responsable máximo de administración por encima, y de unos 'directivos' de amplia iniciativa y responsabilidad pero no de alta dirección, que no son personal de alta dirección del RD 1382/1985 por definición porque entonces sobraría la norma, sino simplemente 'personal de dirección'. Así que no es posible encontrar solución en la norma reglamentaria así cuestionable y cuestionada. Por lo demás, la singular fórmula utilizada para adaptar la relación que se quiso novar de ordinaria en especial -la remisión de un contrato unilateralmente elaborado y firmado por una sola de las partes- no tiene otra validez ni efecto legal posible que la que es propia del requerimiento entre partes en el contrato de trabajo para llenar formalidades legales ( art. 9 ET ) como especie del género de recíproca compulsión a llenar las formalidades contractuales - arts. 1278 , 1279 y concordantes C.C .- y nunca pudo ser una modificación unilateral de condiciones que presupone necesariamente que se hubiera mantenido dentro de los límites de la relación laboral ordinaria, y no puede tener efecto vinculante para los demandantes.

QUINTO.- En esas condiciones, la relación laboral era ordinaria y común, regida por las normas del Estatuto de los Trabajadores. Así se formalizó en su día, e incluso puede decirse que es ahora hecho pacífico tras la celebración del juicio, y no se cuestiona la realidad de la calificación dada al contrato por las partes en su momento. No constan los requisitos exigidos por el RD 1382/1985 en su art. 1-2 (ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa relativos a objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe esa titularidad) e interpretados por la jurisprudencia ( SSTS 10-10- 1985 , 12-9-86 , 27-10-86 , 3-3-90 , 10-1-06 , 17-6-93 ) dependencia directa del órgano de administración, ejercicio en delegación formal o real de primer grado de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, desempeño efectivo de tales poderes, proyección de las facultades recibidas sobre todo el ámbito empresarial, supeditación única a instrucciones directas del órgano de administración, toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la empresa, lo que gráficamente se conoce como la cualidad de 'alter ego' empresarial. Se configuran así sucesivos niveles; el primero el de la administración societaria, de naturaleza mercantil, el segundo, de la alta dirección bajo relación especial, el tercero del personal directivo de régimen laboral común, que es de modo claro el caso de los demandantes, y en cuarto lugar estarían los trabajadores de relación igualmente ordinaria o común con jefatura o responsabilidad sobre otros (eventualmente removibles de tales puestos y responsabilidades por los que perciben complementos de nivel, responsabilidad o cargo secundario, jefaturas de equipo), pero sin posición directiva alguna.

SEXTO. Es por ello que no cabe el desistimiento empresarial impugnado, que no es viable en una relación laboral común, sino que ha existido un despido improcedente por carecer de la causa invocada, que ha de producir las consecuencias legales en la redacción legal dada al Estatuto de los Trabajadores en este particular por RDL 3-2012 de constante cita. No hay lugar por lo demás a considerar si existía una relación laboral que estuviera quedado en suspenso como consecuencia de la novación unilateral en alto cargo de la relación laboral ordinaria anterior, porque no existió una promoción a funciones de alta dirección (art. 9 RD 1382-1985) (situación que por otra parte ha afectado a uno de los demandantes en el pasado), sino que las funciones han continuado siendo las mismas en todo momento y lo que cambió, por decisión unilateral de la demandada, es la calificación de la relación, y no el contenido prestacional, siempre para igual puesto y funciones, con cambio de calificación de ordinaria a laboral, y ello con fundamento en norma reglamentaria que se ha reputado insuficiente. Como ha pedido subsidiariamente la Abogacía del Estado, por otra parte, al Sr. Fermín hay que descontarle el tiempo de suspensión contractual por promoción a alto directivo.

SEXTO.- Contra la presente resolución procede recurso de suplicación (art. 191 LJS).

Fallo

Que, estimando la demanda interpuesta por Candido , Fermín , Manuel , como parte actora, contra, como demandado, SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL SA (SEPIDES),

a) declaro la improcedencia del despido

b) condeno a la demandada, a su opción, a readmitir a los actores o a abonarles las siguientes indemnizaciones,

NOMBRE INDEMNIZACIÓN (euros)

- Candido , 137.254,80.

- Fermín , 76.941,07

- Manuel , 123.330,60.

c) así como, en caso de opción expresa o tácita por la readmisión, a abonar salarios de tramitación desde el despido hasta notificación de la presente sentencia (con deducción de los ingresos obtenidos en empleo u ocupación por cuenta propia o ajena alternativos al perdido durante dicho periodo, si se prueba en ejecución de sentencia la cuantía de lo percibido).

LA OPCIÓN DEBERÁ EJERCITARSE POR LA EMPRESA EN LOS CINCO DÍAS SIGUIENTES A NOTIFICACIÓN SIN ESPERAR A FIRMEZA Y MEDIANTE COMPARECENCIA O ESCRITO O MANIFESTACIÓN DE LETRADO EN EL MOMENTO DE LA NOTIFICACIÓN ENTENDIÉNDOSE HECHA POR LA READMISIÓN EN CASO CONTRARIO.

V.- ADVERTENCIAS A LAS PARTES

Contra la presente Sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el art. 191 LJS, PROCEDE RECURSO DE SUPLICACIÓN, que deberá anunciarse, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, mediante comparecencia ante el Juzgado o por escrito presentado en el Registro General de los Juzgados de lo Social de Madrid, presentados por las partes, su abogado o representante, y designando al propio tiempo letrado que proceda a la interposición del mismo; pudiendo anunciarlo igualmente por la mera manifestación de aquéllos al ser notificado de la presente sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 22 9 LJS todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social intente interponer recurso de suplicación, consignará como depósito 300 euros.

Los depósitos se constituirán en la entidad de crédito correspondiente, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el recurso de suplicación, o en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en ella. Si no se constituyesen estos depósitos en la forma indicada, no se podrá tener por interpuesto el recurso.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos autónomos dependientes de todos ellos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

De conformidad con el art. 230 LJS, cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de créditos y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado de instancia, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista. El resguardo de consignación en metálico o, en su caso, el documento de aseguramiento quedará bajo custodia del Secretario, que expedirá testimonio de los mismos para su unión a los autos facilitando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo, NOTIFÍQUESE.

El Magistrado Juez de lo Social,

JOSÉ ÁNGEL FOLGUERA CRESPO

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Iltma. Sr. Magistrado-Juez JOSÉ ÁNGEL FOLGUERA CRESPO que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Juzgado. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, enviando a cada una de las partes un sobre por correo certificado con acuse de recibo, en la forma prevista en el art. 56 de la L.J .S. conteniendo copia de la Sentencia. Doy fe.