Sentencia Social Nº 377/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6849/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6849/2012

Sentencia número:377/13

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a TRES DE MAYO DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6849/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. VÍCTOR MONTERO CABRERA en nombre y representación de D. Jose Augusto contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID , en sus autos número 496/2012, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Jose Augusto ha venido prestando sus servicios para BANCO ESPANOL DE CREDITO SA desde el 20 de noviembre de 2.006 con una categoría profesional de Director de oficina y percibiendo por ello un salario bruto anual de 34.056 euros.

SEGUNDO.- El actora desempeñaba sus funciones en la sucursal sita en la Calle Sainz de Baranda n° 31 de Madrid.

TERCERO. D. Juan Francisco , nacido el NUM000 de 1.925, era cliente de dicho establecimiento y mantenía un capital de al menos 5.381.513,27euros en diversas cuentas abiertas en dicha sucursal más otras dos cuentas con 33.997,56y 180.000 euros. Acudía con frecuencia a la sucursal de Saiz de Baranda, casi con periodicidad diaria.

CUARTO. El 1 de julio de 2.011, en escritura pública de dicha fecha, se constituye por D. Juan Francisco la Fundación Atilano Sánchez Sánchez aportándose por el Sr. Juan Francisco 5.381.513,27 euros. En la escritura se nombra patronos a D. Jose Augusto , a su padre, D. Marcos y a su madre, D. Benita aceptando los tres el cargo.

QUINTO. Por escritura de 7 de julio de 2.011 se elevan a públicos los acuerdos del patronato por los cuales se nombra Patrono de la fundación a D. Juan Francisco distribuyéndose por cargos del siguiente modo: Presidente: D. Jose Augusto Vicepresidente: D. Juan Francisco Secretaria: D Benita Se otorgan poderes solidarios a favor de los tres cargos.

SEXTO. El 2 de noviembre de 2.011 se efectúa una subsanación en la escritura por la cual se modifica la aportación a la fundación (4.604.495,65 euros).

SÉPTIMO.- Tanto las cuentas de D. Juan Francisco como las cuentas de la FUNDACIÓN ATILANO SANCHEZ SANCHEZ están en la sucursal de la que el actor es Director.

OCTAVO- Si el cambio de titular de capital se estima sospechoso por parte del director de una sucursal, éste puede remitir la información a la asesoría jurídica a los efectos oportunos.

NOVENO. El 21 de diciembre de 2.011 se publica el código de conducta de los empleados de Banesto. En el mismo se señala entre otras cuestiones: 1.3. Exclusividad. Los sujetos al código serán diligentes en el ejercicio de las funciones profesionales. No se podrán prestar otros servicios profesionales, retribuidos o no, cualquiera que sea la relación en la que se basen, salvo autorización expresa de la dirección de Recursos Humanos o cuando esté expresamente previsto en algún contrato con una sociedad del grupo.

Se podrán prestar servicios profesionales o desempe Fiar la actividad de administración cuando tenga por objeto la gestión o administración del patrimonio personal ofamiliar, bien directamente o a través de sociedades....

21. Relaciones con clientes.

Ninguna persona sujeta al Código podrá aceptar personalmente, salvo autorización 1' escrita previa de la Dirección de Cumplimiento compromisos fiduciarios, mandatos o poderes de clientes, salvo los resultantes de relaciones familiares. Se procurará evitar la relación de exclusividad con un cliente que pueda dar lugar a una vinculación personal excesiva o restringir el acceso del mismo a otros empleados o canales del Grupo.

En ningún caso se estimulará la realización de una operación por un cliente para beneficiar a otro, salvo que arribos conozcan sus diferentes posiciones y acepten expresamente realizar la operación.

24. Actividades políticas o asociativas.

La vinculación, pertenencia o colaboración con partidos políticos o con otro tipo de entidades, instituciones o asociaciones con fines públicos o ajenos a los propios del Grupo, y las contribuciones O servicios a dichas agrupaciones, deberán hacerse de forma que quede patente su carácter personal y se evite involucrar de manera alguna al Grupo.

Previamente a la aceptación de cualquier cargo público, los sujetos al Código deberán ponerlo en conocimiento de la Dirección de Cumplimiento, de acuerdo a los procedimientos establecidos, con la finalidad de poder determinar la existencia de incompatibilidades o prohibiciones.

DÉCIMO.- La empresa ha venido teniendo un código de conducta a lo largo de su existencia, sin que conste el tenor de las versiones anteriores a la que se reproduce en el anterior hecho.

UNDÉCIMO.- D. Juan Francisco fallece el 25 de enero de 2.012

DUODÉCIMO.- El 30 de enero de 2.011 el actor remite a la empresa dos comunicaciones del siguiente tenor:

Estimado Marcos :

Deseo comunicar al Banco Español de Crédito S.A y a ti personalmente como responsable de RRIIH de la territorial de Madrid, mi implicación personal en la FUNDACIÓN ATILANO SÁNCHEZ SANCHEZ como miembro del Patronato de la misma.

Dicha Fundación fue constituida a petición de nuestro cliente Juan Francisco con NIF. NUM001 el cual es cliente antiguo de la oficina y jubilado del banco, mediante escritura pública el 01 de Julio de 201] con una aportación dotacional de 4.604.495,65 euros y una aportación no dotacional de 600.000 euros, asimismo fue calificada como fundación cuyos fines de interés general son de asistencia e inclusión social, e inscrita bajo el número 28-1653 del Registro de Fundaciones por Dña. Blanca Jefa ,Area de Fundaciones del Ministerio de sanidad, política social e igualdad; cuyos fines preferentes se centran en promover programas y acciones que mejoren la calidad de vida de las personas mayores residentes en el territorio español.

Además indicarte que mi implicación personal como miembro del Patronato de dicha Fundación obedece a los deseos personales del cliente y a garantizar el cumplimiento de su intención de realización de un bien común de interés general en contraposición al beneficio de cualquier persona en particular, así mismo dicha implicación no devenga ningún tipo de retribución, siendo el desempeño de estas funciones de forma gratuita según reza el artículo 13 de os estatutos de la propia fundación.

Ratifico que documentalmente todas las relaciones contractuales de la Fundación con nuestra oficina han sido aperturAdas de forma correcta y se han cumplido todos los trámites de Bastanteos, PBC, documentales, etc.., de acuerdo con la normativa vigente.

Fdo. Jose Augusto .

Estimado Marcos :

Relacionado con mi escrito anterior, deseo poneR en tu conocimiento la situación actual de la Fundación así corno el fallecimiento de D. Juan Francisco fundador y vicepresidente de la Fundación, acontecimiento ocurrido aproximadamente el día 25 de Enero de 2012, la utilización de la palabra aproximadamente se debe a que ninguna persona me ha comunicado de forma fehaciente dicho fallecimiento enterándome por terceras personas, cuando ya había sido enterrado. Como antecedentes de la situación personal de D. Juan Francisco y realidad actual de la Fundación en octubre de 2011 'aparecieron' unos sobrinos segundos de D. Juan Francisco , ' indico que 'aparecieron', ya que D. Juan Francisco no mantenía con ellos una relación directa, y no tenía contacto por lo menos desde hace más de 5 años. D. Juan Francisco , por indicaciones de su asesor fiscal confirió poderes generales a dichos sobrinos y ellos comenzaron a realizar la gestión de su patrimonio así como su vida personal indicándole a D. Juan Francisco que 'debido a su avanzada edad debía salir lo mínimo posible de su domicilio ', y siendo así sometido a un pequeño encierro personal el cual antes no sufría, ya que salía 2 veces al día para dar paseos y muchos de ellos a nuestra sucursal sita en Sainz de Baranda.

Por la gestión que dichos sobrinos segundos realizaban sobre el patrimonio personal de D. Juan Francisco , y ante el conocimiento de la constitución de la Fundación, indicaron su deseo personal de participación en la misma, siendo invitados por parte del Patronato de la Fundación a ejercer inicialmente dicha implicación mediante la representación de D Juan Francisco , según quedo reflejado en la reunión mantenida por el Patronato el día 29 de Diciembre de 2011, y plasmado en su libro de Actas. La Fundación Atilano Sánchez Sánchez fue constituida con 4.604.495,65 euros en concepto de aportación dotacional y 600.000 euros como aportación no dotacional, debido al elevado importe de su constitución, así como de la triste noticia del fallecimiento de D. Juan Francisco puedo imaginar que algunos familiares y 'amigos 'L' han sido informados a través de los sobrinos de D. Juan Francisco del patrimonio que D. Juan Francisco ha legado a la Fundación, imaginando también que su reacción puede ser acorde a la condición intrínseca de algunos seres humanos manifestando dicha condición a través del egoísmo y búsqueda de un enriquecimiento personal. Como indico en mi escrito anterior y así ratifica D. Agustín , Subdirector Urb. Alcalde Sainz de Baranda, absolutamente todo se encuentra perfectamente documentado y acorde a los requerimientos legales, de hecho cualquier acción relacionada con la Fundación debe ser sometida al control ejercido por el Protectorado de forma periódica, para que si así lo considera, cualquier actuación sea inscrita en el registro de fundaciones cumpliendo de esta manera la Fundación con estrictos controles y seguimientos periódicos por parte del Protectorado asegurándose este el cumplimiento de todos los) requisitos legales así como los fines fundacionales. Debido a la información que el Banco Español de Crédito debe tener sobre sus dientes así como a los últimos acontecimientos sucedidos y a mi implicación personal como miembro del patronato de dicha Fundación pongo a tu disposición si así lo deseas absolutamente toda la documentación concerniente a la citada Fundación ya sean Escrituras de constitución, escrituras de subsanación, acuerdos de designación de cargos, etc..,

DÉCIMO TERCERO Posteriormente, personal de departamento de gestión d irregularidades mantuvo una reunión con el actor solicitándole que dejase su puesto en la Fundación, negándose a hacerlo.

DÉCIMO CUARTO. El 19 de julio de 2.012 dos sobrinos de D. Juan Francisco interponen querella crimina frente al actor, sus padres y la empresa por un delito de estafa.

DECIMO QUINTO.- El 27 de marzo de 2.012 la sección sindical de UGT comunica a la empresa que el actor es afiliado a dicho sindicato.

DÉCIMO SEXTO. E122 de marzo de 2.012 la empresa entrega al actor comunicación del siguiente tenor:

Hemos venido en conocimiento que contrariamente a lo dispuesto en el Código de Conducta del Banco, publicado por medio de la Circular RRHH-097, Vd. ha incumplido lo dispuesto en el epígrafe n° 1 3. 'Exclusividad', y concretamente en el apartado n° 21 'Relaciones con clientes', al omitir informar al Banco de su participación en el Patronato de la Fundación Atilano Sánchez Sánchez, (cliente de la Sucursal de la que Vd. ha venido siendo Director) constituida el 1. 7.11, con una aportación de 4.604.495,65

Estos hechos son constitutivos de un incumplimiento contractual grave y culpable por transgresión de la buena fe contractual y de un abuso de confianza, tipificado en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , así como de una falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, según el artículo 53.10 del Convenio Colectivo , por lo que, a tenor del artículo 54 de ese mismo texto, se ha acordado sancionarle con despido, causando baja en la plantilla del Banco al finalizar la jornada del día de hoy, teniendo a su disposición la liquidación de haberes que corresponda.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El 29 y 30 de marzo de 2.012 se comunica el despido al comité de empresa.

DECIMO OCTAVO.-El 25 de abril de 2.012 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 3 de abril.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Augusto contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. debo declara PROCEDENTE el despido del actor absolviendo a la empresa de sus pedimentos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de diciembre de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de abril de 2013 señalándose el día 30 de abril de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a declarar su despido como improcedente, encaminando el motivo inicial, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , con soporte en los documentos que identifica, a la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal:

'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., tuvo conocimiento de la participación de D. Jose Augusto en la FUNDACIÓN ATILANO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, como muy tarde, el día 8 de septiembre de 2.011'.

SEGUNDO.Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho lo anterior, el motivo no ha de alcanzar éxito, puesto que, además de tener la Sala una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, de los documentos invocados no se desprende de manera contundente e incuestionable, fuera de meras suposiciones, deducciones o especulaciones, el error in facto denunciado, debiéndose tener en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba confiere el art.97 LRJS a la iudex a quo, sin que quepa atender al documento nº 1 aportado ex novo junto al recurso, al no cumplirse los presupuestos exigidos para ello por el art. 233 LRJS , pues bien pudo ser presentado en el acto de la vista, quedando claro las operaciones realizadas por el banco demandado son numerosas y de cuantía variable, examinándose como sospechosas aquellas operaciones que así son identificadas por el Director de la sucursal, de manera que si el actor, en su calidad de Director de oficina, no las identifica, informando acto seguido a su empleadora, mal cabe el banco las investigue. Además, y como correctamente razona la sentencia de instancia sobre el particular, lo que se imputa al actor no es actuar fraudulentamente, sino haber omitido comunicar al banco, tan pronto tuvo conocimiento, la existencia de una actividad que se encuentra reseñada en su código de conducta, siendo el momento en el que el banco demandado adquiere pleno y cabal conocimiento de los hechos el 30 de enero de 2012, coincidiendo con las dos comunicaciones remitidas por el actor en esa fecha , en los términos narrados por el hecho probado décimo-segundo, una vez fallecido Don Juan Francisco , y más de un mes después de publicarse el código de conducta para todos los empleados de Banesto, de donde se colige que, siendo la fecha de la carta de despido la de 22 de marzo de 2012, no ha concluido el plazo de prescripción, ni corto ni largo, del artículo 60 del ET , que sirve al actor para justificar la adición pretendida a los hechos probados.

TERCERO.Ya en sede del Derecho aplicado, en el segundo motivo, censura, con adecuada cobertura en el apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 54.2. d) ET , haciendo valer, en síntesis de su alegato, no le es de aplicación el código de conducta, por no haber podido acreditar la demandada su notificación antes del 30 de enero de 2012 a todos sus empleados, no estando obligado el recurrente a comunicar al banco la participación en el patronato, para lo cual invoca los artículos 15.4 , 34 y 35.1 de la Ley de Fundaciones , ante la imposibilidad de obtener un lucro y de perjudicarle.

CUARTO.La trasgresión de la buena fe contractual -que el art. 54.2.º ET incluye en su enumeración abierta de las causas de despido disciplinario-, es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien la jurisprudencia ha venido matizando los elementos básicos de tal concepto jurídico: a) es requisito imprescindible que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esta transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone; b) la significación y alcance del acto o actos concretos determinantes del despido que han de situarse entre todas las demás circunstancias concurrentes para que pueda prevalecer el equilibrio, presupuesto de la justicia, atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan; c) es imprescindible conjugar la conducta y sus antecedentes con la transgresión y gravedad del despido para que exista adecuación entre el acto y la sanción, y d) entre los datos a tener en cuenta a estos efectos cobra especial relieve la naturaleza dolosa o culposa de la infracción, pues si bien la expresión culpabilidad ( art. 54. 1.º ET ) es un término genérico que abarca a una y otra, es fundamental para calificar de grave la conducta y hacer efectivo el valor constitucional de la justicia, presupuesto fundamental junto a la proporcionalidad y al equilibrio.

QUINTO.El cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del contrato laboral proscribe sin duda, cualesquiera actuaciones del trabajador intencionalmente dirigidas a inferir un daño material o moral al empleador, supuesto éste, en el que el fraude, la deslealtad o la conducta realizada con abuso de confianza no podrían buscar amparo bajo norma constitucional declarativa de derecho alguno.

La buena fe es un modelo de conducta social que actúa como límite al ejercicio de los derechos ( art. 7.1.º CC ), o como exigencia que ha de aplicarse en cumplimiento de las obligaciones ( art. 1258 CC ).

El artículo 54.2. d) ET considera como causa justa de despido, la transgresión de la buena fe contractual, lo que constituye una llamada a un exigible comportamiento objetivo, honrado y justo, en base a una relación contractual que vincula a los contratantes, y ello conlleva la no concurrencia con la actividad de la empresa según los artículos 5, d) ET y 7 CC . (STS 22-2- 1990).

La transgresión de la buena fe contractual se ha de entender concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes. ( STS 31-1-1991 ) .La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena. ( STS 4-3-1991 ).

La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad.

La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la voluntad ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual.

Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1.º CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello.

Ahora bien, el concepto de la buena fe en el ámbito del Derecho del Trabajo, y más aún en un sistema democrático de relaciones laborales, debe modularse o modalizarse en el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores , rechazándose en este orden de ideas por el Tribunal Constitucional que pueda exigirse una lealtad absoluta del trabajador al empresario. Los derechos fundamentales de los trabajadores presentan así un matiz específico cuando su ejercicio se incardina en el ámbito de la relación laboral ( STC 90/1999 ). De ahí que, como expresara la STC 192/2003, de 27 de octubre , no exista 'un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales' .

Al hilo de lo anterior, es necesario recordar lo siguiente:

A) Constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 , la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto, en su número uno , ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 832/2006 Madrid , de 31 octubre, Recurso de Suplicación núm. 3767/2006 ) pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

B) En cuanto a la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores , señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con carácter general, en Sentencias, entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

C). A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

D) La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS de 30 octubre 1989 ).

E). De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988 , 19 enero 1987 , 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986 ) . En el ámbito de la actividad bancaria y mercantil, la especial naturaleza de las atribuciones de los trabajadores y las relaciones con la dirección empresarial, exige una valoración especial, llegando a sus más amplios extremos la exigibilidad de los deberes de buena fe, probidad, lealtad y diligencia, que recogen los arts. 5 y 20.2 del ET en relación con el art. 1104 del C. Civil , de forma tal que si dichas reglas se omiten o quebrantan por los trabajadores, ha de tenérseles por incursos en el ilícito laboral para el que el legislador faculta al empresario a sancionar con el despido, no pudiéndose admitir en tal apreciación la teoría gradualista ya que el quebranto de la buena fe no admite gradación, o se quebranta o no se quebranta. ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2158/2004 Cataluña (Sala de lo Social , Sección 1), de 12 marzo Recurso de Suplicación núm. 352/2003 .)

SEXTO.Constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 , la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del ET , en su número uno, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

SEPTIMO.Al parecer de la Sala la tesis del recurrente no guarda correspondencia con los hechos declarados probados y su comportamiento es, a todas luces, reprochable, con incumplimiento grave y culpable que justifica la extinción del vínculo contractual por la empresa. En efecto, el actor, en su condición de director de la sucursal y presidente de la Fundación conocía todas las transacciones efectuadas así como las reticencias de los sobrinos de Don Juan Francisco , omitiendo cualquier información al banco hasta el fallecimiento de este último, y desde luego, no es necesario exista un código ético para comprender que un director de sucursal que ha constituido una Fundación junto con un cliente de edad muy avanzada, que es quien pone el dinero en una cifra muy elevada (cerca de cinco millones de euros), quedando desposeído como consecuencia de la constitución de dicha persona jurídica de la facultad de administrar los bienes adscritos al fin fundacional, con la circunstancia añadida de que los patronos son el actor, su padre y su madre, y todas las operaciones realizadas a través de la entidad que le da empleo, debe poner en conocimiento de esta última tales hechos como medida de trasparencia para salvaguardar la buena imagen de la empresa, tan es así que el banco demandado se ha visto perjudicado con la interposición de una querella por los sobrinos de Don Juan Francisco por un presunto delito de estafa, por lo que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas, en aplicación del art. 235 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , en autos nº 496/2012, en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., en reclamación por despido. Confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.