Sentencia Social Nº 377/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00377/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2014 0000664

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000071/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000090/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s: Yolanda , I.N.S.S.

Abogado/a:JOSE MARIA BIGOLES MARTIN, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Yolanda , I.N.S.S.

Abogado/a:JOSE MARIA BIGOLES MARTIN, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 377/2015

En OVIEDO, a veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000071/2015, formalizado por la LETRADO BEATRIZ FERNANDEZ SANTOS en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el LETRADO JOSE MARIA BIGOLES MARTIN en nombre y representación de Yolanda , contra la sentencia número 488/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000090/2014, seguidos a instancia de Yolanda frente al I.N.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Yolanda presentó demanda contra el I.N.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 488/2014, de fecha ocho de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La trabajadora nacida el NUM000 de 1973, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Autónomo en un bazar y kiosco de prensa.

2º-Solicitó la valoración de su estado que inició el expediente en el que se dictó resolución el 27 de noviembre de 2013 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 13 de enero de 2014; interpuso la demanda el 31 del mismo mes.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 26 de noviembre de 2013, el cual consta en autos.

4º-Fue intervenida en ambos pies, en los años 1987 y 2013 por presentar pies cavos varos severos en relación con neuropatía de base; padece un trastorno de ansiedad y trastorno depresivo mayor, a tratamiento en el centro de salud mental desde el año 2008, cervicoartrosis C6-C7 y espondilolistesis grado 1-2 en L5-S1.

En la exploración eran visibles los rasgos estéticos, aspecto cuidado, abordable, mantiene la mirada, discurso coherente y fluido, sin signos francos de ansiedad o depresión; pies con mal apoyo bilateral, signos de derrame en el tobillo, aumento de temperatura local en el tobillo y mediopié, marcha en apoyo del borde externo del pie izquierdo corregido en el derecho en el que no apoya el primer radio ni los dedos.

5º-La base reguladora mensual es de 788,13€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Yolanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común con una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 788,13€ y efectos desde el cese en el trabajo, condeno al Instituto demandado con todas las mejoras y revalorizaciones que en derecho proceda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Yolanda e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda de la actora le declara en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual consistente en regentar bazar y kiosko de prensa estando afiliada al RETA, interponen recurso de suplicación tanto su representación letrada como la de la entidad gestora demandada. El recurso de la parte demandante postula la declaración de una invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio y el del Instituto Nacional de la Seguridad Social interesa que se declare que la trabajadora no esta incapacitada de forma permanente en grado alguno.

Cuando, como en este caso, se formaliza más de un recurso contra la misma Sentencia, se debe dar respuesta con preferencia al motivo -o motivos- de cada uno de los recursos presentados que vayan encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, por su orden de formalización, puesto que, en definitiva, el contexto fáctico del litigio es uno para todas las partes, y por tanto, de cómo finalmente quede el relato de hechos dependerá la adecuada subsunción normativa de los mismos en el derecho que se considere aplicable, teniendo en cuenta que, todas las partes, han podido intervenir en su impugnación .

SEGUNDO:Pues bien, la parte actora formula un primer motivo de suplicación tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, para que las patologías que se consignan en el mismo sean sustituidas por las que señala el escrito de formalización del recurso, con apoyo en los informes médicos de la sanidad publica obrantes a los f. 93,94,97,98, 108,109, 111 a 116 y 119 a 125.

Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que sólo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla fundamentalmente de pies cavos y de trastorno depresivo,a lo que cabe añadir que el recurso invoca en su apoyo diecisiete informes médicos, que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002 ) y lo que en cualquier caso se proscribe es el seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado al parcial y subjetivo criterio de parte - SS de la Sala 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994 ; 16 de enero , 24 de mayo , 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 17 y 31 de mayo y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 ), por lo que en definitiva no cabe apreciar que la Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

TERCERO:Con el mismo amparo procesal postula el recurso que se añada un nuevo ordinal al relato fáctico donde conste que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 43% y reconocimiento de baremo de movilidad, pretensión que debe correr igual suerte desestimatoria habida cuenta de que como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, el tipo de valoración que en una y otra instancias se acometen es distinta, pues, sabido es que, la determinación del grado de minusvalía se fundamenta en unos baremos que carecen de aplicación para calificar el grado de incapacidad que afecta a un trabajador, siendo además diferente la finalidad que persiguen ambas calificaciones, mientras que la minusvalía justifica el derecho a la percepción de prestaciones no contributivas para atender situaciones de necesidad por carencia de medios económicos incluso a personas que no desempeñan ninguna actividad profesional, la incapacidad permanente es una prestación contributiva que compensa la pérdida de la capacidad laboral de un trabajador como consecuencia de las dolencias que padece, por lo que está regida por el principio de profesionalidad; en consecuencia el grado de minusvalía reconocido no puede tener efectos vinculantes a efectos de la calificación de la incapacidad permanente.

CUARTO: Inalterados los hechos probados procede finalmente dar una respuesta conjunta a los motivos de censura jurídica de ambos recursos en aras de una más adecuada metodología y de celeridad resolutiva, componente esencial de la efectividad de la tutela judicial (nuevamente artículo 24,1 CE , articulo 74,1 LRJS ), pues además, dando respuesta conjunta, si ello resulta posible, a estos motivos que tengan una misma finalidad de examinar el derecho aplicado, se consigue con ello la evitación de innecesarias reiteraciones.

Tal como queda dicho al principio, la sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró a la actora, cuya profesión habitual es la de autónoma de comercio de bazar y kiosko de prensa, afecta de una incapacidad permanente total para la misma y al efecto el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante doctrina jurisprudencial, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en el sentido de que sólo debe ser reconocida tal situación invalidante a quien queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de la profesión que ha venido ejerciendo, estando caracterizada tal situación invalidante por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su determinación y calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del restado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial al concreto supuesto de autos, ha de concluirse, coincidiendo con la Juez de instancia, la concurrencia en la trabajadora de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en dicho precepto y ello porque partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el inmodificado ordinal cuarto de la sentencia de instancia se desprende que la demandante presenta cervicoartrosis C6-C7 y espondilosistesis grado I-II en L5 -S y pies cavos severos en relación con neuropatía de base de los que fue intervenida en 1987 y en junio de 2013, esta última intervención (f. 52) mediante osteotomía de calcáneo, transposición de tibial anterior y artrodesis dorso flexora de la articulación de Lisfranc y dada su magnitud se desestimó la intervención en el mismo acto en el ante pié tras la cual se hallaron signos de artrosis secundaria en articulación astrágalo escafoidea homolateral muy sintomática para la que se ha propuesto artrodesis figurando en lista de espera para este proceso y en el futuro se planteara intervención del antepie y/o pie contralateral, constando al efecto en el informe de síntesis de 20-11-2013, pies con mal apoyo bilateral , marcha en apoyo del borde externo del pie izdo. corregido en el derecho. en el que no apoya el primer radio ni los dedos mientras que en el izquierdo presenta una huella de pie cavo sin apoyo medial ni de los dedos.

Si añadimos a este cuadro osteoarticular los diagnósticos de trastorno de ansiedad y trastorno depresivo mayor que sin duda alguna, han de dificultar el rendimiento laboral o el desarrollo de su vida familiar y social así como las relaciones con otros individuos, por lo que puede resultar impeditiva para aquellas profesiones que comporten un contacto constante con el público o que requieran un ánimo despierto, gran capacidad de iniciativa y altas dosis de responsabilidad, con exigencias diversas para atender requerimientos múltiples y para mantener un nivel satisfactorio en el trato con terceros como la suya de regentar un comercio, es visto que su estado patológico es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social no siéndolo en el de grado de invalidez absoluta que postula la actora por cuanto tales dolencias no vienen asociadas a otros trastornos graves de personalidad o psicóticos que agraven su pronóstico para la declaración de una incapacidad permanente absoluta.

En razón a lo expuesto se impone la desestimación de ambos recursos con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Yolanda y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Yolanda contra la Entidad Gestora también recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.