Sentencia Social Nº 377/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1979/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140012338

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1979/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 952/2014

Recurrente: Adoracion

Representante: FRANCISCO JOSE TORRES MORENO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JUAN M. GARCIA BUENO

Sentencia Nº 377/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de marzo de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Adoracion contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Adoracion sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4/9/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda formulada por Dª Adoracion contra El Instituto Nacional de la Seguridad Social , debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25.09.2014 .Absolviendo a la citada demandada de los pedimentos de la actora .

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-Dª Adoracion nacida el NUM000 .1957 con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el Régimen General . Su profesión habitual es la de auxiliar administrativo .Su base reguladora, a efectos de pensión de invalidez permanente total , es de 2233,90 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza.

2.-. El 28.08.2014 se emitió informe de valoración médica , en el que se hacían constar como 'deficiencias más significativas', las siguientes: 'Migraña oftálmica .S.A.O.S. Rinitis alérgica .Urticaria idiopática de repetición .H.T.A .Esteatosis hepática .Fibromialgia .Poliartrosis con escasa repercusión funcional .Trastorno mixto ansioso depresivo '.

3.-El 12.08.2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 12.08.2014 , en la consideración de que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

4.-Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 25.09.2014.

5.-La actora padece' Migraña oftálmica .S.A.O.S. Rinitis alérgica .Urticaria idiopática de repetición .H.T.A .Esteatosis hepática .Fibromialgia .Poliartrosis (escoliosis lumbar , acuñamineto L1-L2 sin afectación , cervicoartrosis entre C4-C5 y C6-C7 , leve signos de de artrosis tibioastragalina , discretos cambios degenerativos en articulaciones acromiclaviculares, gonartosis ) .Cardiopatía hipertensiva leve-moderada , obesidad , hipercolesterolemia , hiperglucemia , síndrome del tunel carpiano , epicondilitis medial .Trastorno mixto ansioso depresivo '

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 11/12/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, auxiliar administrativo de profesión de 57 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para tal profesión, la cual fue desestimada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quopor considerar que las dolencias y limitaciones de la demandante no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la normal realización de su quehacer laboral habitual. Y frente a la misma se alza la actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarada afecta del grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión de auxiliar administrativo.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad:

A) Incluir en el ordinal primero que la base de cotización a la Seguridad Social durante el período correspondiente al mes anterior al del inicio del proceso de incapacidad temporal asciende a 2.361,92 euros.

B) Sustituir el ordinal noveno por el siguiente texto alternativo: ' La demandante desde el día 04.02.2010 hasta la fecha de ser valorada por el E.V.I. en el mes de Agosto de 2.014 ha estado incursa en los siguientes Procesos de Incapacidad Temporal, siendo su duración y trayendo como sustentos los mismos los Juicios Diagnósticos que a continuación se refieren:

- Periodo de 04.02.2010 a 30.10.2010 debido a Juicio Diagnóstico de FIBROMIALGIA, por un total de 267 días.

- Periodo de 17.01.2011 a 26.01.2011 debido a URTICARIA, por un total de 10 días.

- Periodo de 21.02.2011 a 24.03.2011 debido a Juicio Diagnóstico de VÉRTIGO y MAREOS, por un total de 31 días.

- Periodo de 31.05.2011 al menos hasta el día 15.07.2011 debido a Juicio Diagnóstico de TRASTORNO MIXTO DE ESTRÉS, por un total de 45 días.

- Periodo que media entre los días 14.12.2011 a 27.12.2011 debido a Juicio Diagnóstico de SINUSITIS CRONICA, por un total de 14 días.

- Periodo de 24.01.2012 a 09.05.2012 debido a REACCIÓN DEPRESIVA PROLONGADA, por un total de 105 días.

- Periodo de 12.11.2012 a 19.04.2013 debido a MIALGIA y MIOSITIS, por un total de 128 díás.

- Periodo de 25.10.2013 a 25.10.2013 debido a POLIARTRALGIAS, por un total de 1 día.

- Periodo de 28.10.2013 a 26.02.2014 debido a POLIARTRALGIAS, por un total de 122 días.

- Periodo de 10.04.2014 a 14.04.2014 debido a URTICARIA, por un total de 5 días.

Además, en fecha de 19 de Noviembre de 2.014 es adoptada por la Delegación Territorial en Málaga del Centro de Valoración y Orientación perteneciente a la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía Resolución Estimatoria de la Reclamación Previa interpuesta por la demandante frente a la Resolución Administrativa de fecha 21.05.2014, por la que se le declara afecta de un Grado de Discapacidad del 47%, compuesto de Grado de las Limitaciones en la Actividad del 45% + 2 Puntos de Factores Sociales Complementarios, todo ello con fecha de efectos de 30 de Mayo de 2.014. El Dictamen Técnico Facultativo contiene las siguientes patologías:

1. TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO DISTÍMICO de etiología Psicógena.

2. DISCAPACIDAD DEL SISTEMA OSTEOARTICULAR por SÍNDROME ÁLGICO.

3. DISCAPACIDAD DEL SISTEMA OSTEOARTICULAR por OSTEOPOROSIS.

4. ENFERMEDAD DEL APARATO RESPIRATORIO (S.A.O.S.)

5. ENFERMEDAD DEL APARATO CIRCULATORIO por HIPERTENSIÓN ESENCIAL.

6. LIMITACIÓN FUNCIONAL DE COLUMNA por DEFORMIDAD VERTEBRAL.

7. MIGRAÑA.

8. DISCAPACIDAD DEL SISTEMA OSTEOARTICULAR por OSTEOARTROSIS GENERALIZADA DEGENERATIVA.

9. ENFERMEDAD DEL SISTEMA ENDOCRINO-METABÓLICO por OBESIDAD.

10. TRASTORNO DEL EQUILIBRIO por VÉRTIGO PERIFÉRICO.

11. ENFERMEDAD DEL SISTEMA ENDOCRINO-METABÓLICO por HIPERCOLESTEROLEMIA.

12. ENFERMEDAD DEL APARATO CIRCULATORIO por CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA de etiología VASCULAR.

13. LIMITACIÓN FUNCIONAL DE LA MANO DERECHA. SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO DEGENERATIVA'.

C) Dar la siguiente redacción al ordinal quinto: ' La actora padece las siguientes dolencias:

HIPERTENSIÓN ARTERIAL complicada o de mal control que conlleva CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA (Hipertrofia ligera con FVI conservada) y Otros Factores de Riesgo Cardio-Vascular, tales como Tabaquismo Activo, Obesidad, HIPERCOLESTEROLEMIA. HIPERGLUCEMIA e HIPERTRANSAMINASEMIA.

SÍNDROME DE APNEA/ HIPOAPNEA DEL SUEÑO DE CARÁCTER MODERADO-SEVERO en tratamiento con CPAP.

TRASTORNO MIXTO ANSIOSO-DEPRESIVO. TRASTORNO FIBROMIÁLGICO SECUNDARIO.

RINOCONJUNTIVITIS ALÉRGICA. EPISODIOS RECURRENTES DE URTICARIA.

CEFALEA VASCULAR. MIGRAÑA OFTÁLMICA. ESTEATOSIS HEPÁTICA.

DISCOPATÍAS DORSO-LUMBARES Ll-L2, L3-L4, L4-L5 y L5-S1. ESPONDILOARTROSIS GENERALIZADA CON POLIARTROSIS. GONARTROSIS BILATERAL- ARTROSIS EN AMBOS HOMBROS- EPITROCLEITIS BILATERAL- EPISODIOS DE COXALGIA RECURRENTE por BURSITIS pertrocánterea izquierda.

SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO. OSTEOPOROSIS.

Presenta dolores de tipo mecánico e inflamatorio a nivel osteoarticular generalizado (rodillas, pies, hombros, caderas) que se agudizan o exacerban tanto con el mantenimiento de la bipedestación como en la posición de sedestación, dígase incluso con actividades de tipo estático, además de una acusada inestabilidad psíquica de características ansiosas y del estado del ánimo y del humor que inciden de manera negativa sobre su capacidad de atención en la realización de tareas, presentando una incidencia destacable en el fracaso productivo de su rendimiento'.

Los dos primeros motivos deben prosperar pues la base de cotización, proceso de incapacidad temporal y resolución de la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas Sociales se desprenden claramente de la documental que cita. Sin embargo, el tercero, que pretende dar nueva redacción a las enfermedades que padece a demandante, debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quoen base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de los grados de incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la demandante le imposibilitan o, al menos, le hace más penoso, la realización normal y responsable de las tareas esenciales de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Por su parte, el grado de incapacidad permanente parcial es aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc. Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad ( TSJ La Rioja 18-12-97 , AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora (TSJ Cataluña 20-6-00, AS 3604).

La actora presenta en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, un cuadro de variadas patologías que no alcanza notas incapacitantes pues el resultado de las pruebas objetivas realizadas describe la existencia síndrome de fibromialgia, sin que conste intensidad o repercusión funcional; síndrome de apnea obstructiva del sueño tratada con CPAC nocturno y espirometría normal; migraña oftálmica con resultado de exploración oftalmológica dentro de la normalidad; rinitis a ácaros y polen (susceptible de tratamiento sintomático); esteatosis hepática (sin repercusión funcional) poliartrosis por escoliosis con acuñamiento L1-L2 pero sin afectación radicular o de raíces y artritis tibioastragalina de intensidad leve y cambios degenerativos en articulaciones acromioclaviculares de intensidad discreta. Por todo ello, la Sala considera que las enfermedades de la demandante, sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión y de que en fases álgidas y agudas de sus enfermedades inste los oportunos procesos de incapacidad temporal, no le imposibilitan ni le hacen especialmente penoso (afectando al menos, al 33 por 100 de su aptitud física global) para la normal realización de su quehacer laboral de auxiliar administrativa, por ser profesión sedentaria (que no exige grandes esfuerzos físicos más allá de el del mantenimiento de posturas sedentarias a alternar con la de bipedestación) lo que conduce, al haberlo apreciado así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 4 de setiembre de 2.015 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.