Sentencia SOCIAL Nº 377/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 449/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0048642
Procedimiento Recurso de Suplicación 449/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 1071/2018
Materia: Modificación condiciones laborales
Sentencia número: 377
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dieciséis de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 449/19, formalizado por la LETRADA Dª ADELINA DEL ALAMO ENRIQUEZ
en nombre y representación de D. Borja , contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número 1071/18, seguidos a instancia de D. Borja frente a
SITEL IBERICA TELESERVICES S.A., en reclamación por modificación sustancial de las condiciones de trabajo,

siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Borja presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES SA desde el 19-08-2008, con la categoría profesional de teleoperador especialista, y percibiendo un salario mensual de 1.091,54 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La relación laboral se inició en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial en el que se pactó lo siguiente: La prestación del trabajo se realizará de lunes a domingo con los descansos que establece la ley; el trabajador acepta expresamente que la empresa pueda modificar libremente los horarios de trabajo adaptándolos en cada momento a las necesidades existentes.

En la cláusula adicional primera del contrato de trabajo se pactó lo siguiente: 'la jornada de trabajo se prestará de lunes a domingos, con inclusión de festivos, en horario de mañana, tarde, noche y/o partido, en función de las necesidades del servicio.

Dadas las características del trabajo a realizar, se establece que el horario de la campaña abarcará las 24 horas del día, los 365 días del año, es decir, con inclusión de domingos y festivos, estableciéndose los descansos y libranzas que legalmente correspondan.

De acuerdo con lo anterior se establecerán turnos de mañana, tarde o noche adscribiéndose a los mismos el número de trabajadores que sean necesarios para la prestación de los servicios que la empresa haya contratado, pudiéndose ser dichos turnos rotativos. El trabajador acepta que la jornada laboral se distribuya de forma irregular, según lo previsto en el artículo 24 del II convenio colectivo de telemarketing, en función de las necesidades del servicio a realizar y con la única limitación del respeto de la jornada máxima legal' (folio 145)

TERCERO.-El demandante desde el inicio de la relación laboral ha prestado servicios en horario de lunes a viernes; estando adscrito a las campañas Metlife y Carreofur desbordamiento (folios 169, 57 y siguientes) A partir del mes de septiembre de 2018 la empresa comunica al demandante y al resto de compañeros del servicio de Carrefour que comenzarían a prestar servicios los sábados de forma rotativa

CUARTO.- La empresa demandada en fecha 4 de diciembre de 2017 concertó un contrato de prestación de servicios con Servicios Financieros Carrefour EFC SA, en el cual se pacta que el servicio se prestará de lunes a viernes (folios 27 a 39) La empresa demandada en fecha 13 de agosto de 2018 suscribe un contrato con Centros Comerciales Carrefour SAU y Servicios Financieros Carrefour EFC SA, pactándose que el servicio se prestará de lunes a domingo, y los festivos de apertura de los centros comerciales (folios 184 a 205)

QUINTO.- El demandante al inicio de la relación laboral prestaba servicios en turno de mañana.

En fecha 2 de octubre de 2012 la empresa le notificó por escrito la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, adscribiéndole al turno de tarde.

Esta decisión empresarial fue impugnada por el demandante, impugnación que fue desestimada por sentencia del juzgado de lo Social 8 de Madrid de fecha 16 de julio de 2013 (folios 146 a 150)

SEXTO.- Es de aplicación el convenio colectivo de Contact Center(BOE 12 de julio de 20179'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Borja contra la empresa SITEL IBERICA TELESERVICES SA, absolviendo a la empresa de las pretensiones deducidas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Borja formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/06/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/5/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada, en reclamación de declaración de nulidad o injustificación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formalizando el recurso en un doble motivo, solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales tercero y quinto proponiendo redacción alternativa, con el siguiente tenor literal: Tercero,- 'El demandante desde el inicio de la relación laboral ha prestado servicios en horario de lunes a viernes; estando adscrito a las campañas Metlife y Carrefour desbordamiento (folios 169, 57 y siguientes).

A partir del mes de septiembre de 2018 la empresa comunica al demandante y al resto de compañeros del servicio Carrefour, los cuales alcanzan un número total de 40 trabajadores, que comenzarían a prestar servicios los sábados de forma rotativa.

A partir de la semana del 24 al 30 de septiembre de 2018, D. Borja comenzó a trabajar los sábados en semanas alternas'.

Quinto.- 'El demandante al inicio de la relación laboral prestaba servicios en turno de mañana.

En fecha 2 de octubre de 2012 la empresa le notificó por escrito la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, adscribiéndole al turno de tarde.

En el penúltimo párrafo de dicha notificación escrita se hacía constar que 'Por todo lo expuesto se hace imposible mantener en la actualidad las condiciones pactadas en su día con usted en cuanto a su turno de trabajo y horario, por lo que la empresa se ve en la necesidad modificar el mismo, de tal forma que, a partir del próximo 18 de octubre de 2012, incluido, pasará usted a prestar sus servicios en Turno de Tarde (entre las 15:00 horas y las 24:00 horas) en nuestro centro de trabajo de Retama, dentro del servicio de Metlife y en el horario que le será comunicado con, al menos, 7 días de antelación según lo previsto en el citado art. 27'.

Esta decisión empresarial fue impugnada por el demandante, impugnación que fue desestimada por sentencia del juzgado de lo Social 8 de Madrid de fecha 16 de julio de 2013 (folios 146 a 150)'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición solicitada, no puede tener favorable acogida al tratarse de datos recogidos en los autos ya valorados por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b) y 196 de la LRJS- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



TERCERO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS se denuncia por la recurrente la infracción del art. 3.1 c) y los puntos 1,2, 4 y 5 del art. 41 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 138.7 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, así como la jurisprudencia sobre la condición más beneficiosa contenida en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el día 4 de abril de 2007, rec. 5/2006, y el día 16 de mayo de 2018, rec. nº 1806/2016.

Alega la recurrente que atendiendo a las circunstancias concurrentes desde que comenzó a prestar servicios para SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A., el día 19 de agosto de 2008, y a la actuación de dicha empresa, al contrario de lo determinado por la juzgadora de instancia, ha de concluirse que existía una condición más beneficiosa respecto de la jornada de trabajo semanal del trabajador, concretamente para que la misma discurriera de lunes a viernes, descansando sábados y domingos, encontrándose incorporada al nexo contractual, habiendo existido una voluntad empresarial para efectuar dicha incorporación.

Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, para que se genere una condición más beneficiosa, no basta con una repetición o reiteración en el tiempo de un hecho, sino que debe existir una manifestación clara e inequívoca por parte del empresario de querer otorgar un beneficio que amplié o supere lo legal o convencionalmente establecido.

Por tanto, el hecho del que el trabajador haya venido prestando servicios de lunes a viernes porque el servicio al que estaba adscrito no requería otra distribución de su jornada, no supone sin más, que nos encontremos ante una condición más beneficiosa, pues como recuerda la sentencia del TS 11.10.2007 (RJ 2007, 9305) y 4.4.2007 (RJ2007, 3172): 'con respecto al principio de condición más beneficiosa, fundado en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, la Sentencia más reciente de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 1006 (RJ 2007, 752) (Rec. 3936/2005), evoca la doctrina recogida en la Sentencia de 29 de marzo de 2002(sic) (RJ 2000, 3134) (Rec. 3590/1999), que se expresó así: 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 6789), 20 de diciembre de 1993 ( RJ1993, 9974 , 21 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 1216), 31 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4012) y 8 de julio de 1996 (RJ 1996, 5761) ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero ( RJ 1996, 3249), 31 de mayo y 8 de julio de 1996).

En el presente caso como señala la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero, no podemos considerar que el demandante tenga una condición más beneficiosa por el hecho de haber estado prestando servicios de lunes a viernes, pues siempre ha estado adscrito a campañas en las que la prestación del servicio contratado con el cliente suponía la prestación del servicio de lunes a viernes únicamente.

El demandante tiene pactado en su contrato de trabajo la distribución de la jornada irregular, tal y como permite el artículo 23 del convenio colectivo, distribución irregular que tiene como finalidad ajustar la prestación del servicio a las condiciones pactadas con los clientes de la empresa.

En definitiva, la decisión de la empresa de que el demandante preste servicios uno o dos sábados al mes no supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, sino una decisión basada en las necesidades del servicio y adoptada dentro del poder de dirección del empresario.

Según lo indicado, no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por la empresa, que se ha atenido a lo estipulado al contratar, procediendo únicamente a realizar una redistribución de sus efectivos para atender al servicio, como ya se previó al tiempo de la firma de los contratos, y siendo así resulta indudable que la empleadora no se ha excedido en su poder de dirección y organización del trabajo.

Por lo cual no era preciso seguir el procedimiento previsto en el artículo 41 ET, ni cumplir ningún otro requisito, como se pretende, al no exigirlo ninguna disposición legal para tales casos al tratarse de facultades que no exceden del 'ius variandi', en tanto en cuanto el pacto entre las partes permitía la modificación de referencia, en los términos indicados.

En consecuencia, y a manera de conclusión, no apareciendo que se trate de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tal como razona la sentencia de instancia, y no habiéndose excedido los límites del 'ius variandi' reconocido al empresario en el artículo 20 E.T. (con lo que no estaba este obligado a seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 E.T.), procedía la desestimación de la demanda, tal como hizo la resolución recurrida Lo expuesto nos lleva, con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad.

Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Borja , contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número 1071/18, seguidos a instancia de D. Borja frente a SITEL IBERICA TELESERVICES S.A., en reclamación por modificación sustancial de las condiciones de trabajo y confirmamos la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0449-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0449-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.