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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 377/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 506/2020 de 07 de Septiembre de 2021
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Social
Fecha: 07 de Septiembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 377/2021
Núm. Cendoj: 06015440022021100093
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:5486
Núm. Roj: SJSO 5486:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00377/2021
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: JDM
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BADAJOZ, 7 a de septiembre de 2021
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 506/20, interpuestos por Doña María Rosario, contra las empresas ENRIQUE GIMENO MORAL y ANTONIO LUIS MANCHA DELGADO sobre DESPIDO
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
Obra copia en las actuaciones copia del contrato dándose su contenido por reproducido.
-Del 24 de mayo de 2013 al 5 de junio de 2018.
Del 5 de junio de 2020 al 3 de octubre de 2020.
Del 26 de octubre de 2020 al 9 de enero de 2021.
Don Andrés ha estado dado de alta como autónomo desde el 10 de julio de 2018 al 31 de marzo de 2020.
-Don Rodolfo desde el 11-12-2018 al 28 de marzo de 2019 para la empresa Enrique Gimeno, desde el 29 de marzo de 2019 al 28 de septiembre de 2019 para Antonio Mancha Delgado, y desde el 17 de diciembre de 2019 para Enrique Gimeno.
-Don Juan Antonio desde el 11 de marzo de 2016 al 28 de marzo de 2019 para Enrique Gimeno, y desde el 29 de marzo de 2019 al 28 de julio de 2019 para Antonio Mancha.
-Don Pedro Enrique, desde el 14 de agosto de 2018 al 1 de julio de 2019 para Enrique Gimeno, y desde el 14 de mayo de 2019 al 1 de julio de 2019 para Antonio Mancha.
-Don Alejo desde el 9 de agosto de 2019 al 31 de octubre de 2020 para Enrique Gimeno y el 25 de julio de 2019 para Antonio Mancha.
-Don Pedro Antonio desde el 14 de agosto de 2018 al 16 de julio de 2019 para Enrique Gimeno y desde el 5 de diciembre de 2019 al 15 de marzo de 2020 para Antonio Mancha Delgado.
Obra en las actuaciones la vida laboral de ambas empresas dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.
Martes a jueves de 20:00 a 00:00
Viernes de 20:00 a 1:00.
Sábado de 12:00 a 16:00 y de 20:00 a 1:00.
Domingo de 12:00 a 16:00 y de 20:00 a 00:00.
-Don Rodolfo con contrato a tiempo parcial, 20 horas semanales, con la categoría profesional de cocinero.
-Don Juan Antonio con contrato a tiempo completo con la categoría profesional de ayudante de camarero, habiendo sido contratado el 29 de marzo de 2019.
Se dan por reproducidos los contratos de trabajo incorporados a las actuaciones.
Obra carta en las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
Fundamentos
Alega en síntesis que existe un grupo de empresas entre Apolonio y Andrés, que ambos gestionan el Restaurante Bar El Crisol, y la pizzería El horno del Crisol, si bien cada uno de ellos figura como empresario independiente,
Que comenzó a prestar servicios como ayudante de camarera con contrato a tiempo parcial para Apolonio desde el 15 de junio de 2018 al 22 de julio de 2019, que el socio de Apolonio era Andrés, que comenzó trabajando los fines de semana, en horario a demanda del empleador de 6 horas semanales, que no le facilitaron contrato ni nóminas salvo las de tres meses y que no se corresponden a la realidad del tiempo trabajado ni con la remuneración recibida, que en septiembre comenzó a trabajar los días de diario, que no le modificaron la jornada de trabajo en el contrato, que le abonaban a 5 euros la hora en efectivo previa firma de un recibí del que no le daban copia, que estuvo de baja por IT del 3 de abril al 8 de mayo de 2019 y no le abonaron cantidad alguna.
Que en julio de 2019 el Sr. Andrés le ofreció la posibilidad de trabajar en la pizzería 'El horno del Crisol' y su traslado a la misma para hacer funciones de camarera y encargada, que se le dio certificado de empresa el 22 de julio de 2019 por la finalización de sus servicios en el restaurante El Crisol, pero no se le abonó indemnización por esa extinción, que la pizzería aparece a nombre del Sr. Andrés pero se regentaba también por el Sr. Apolonio, y reportaba a ambos empresarios todo lo concerniente al trabajo y al funcionamiento de la pizzería, que se le hizo contrato indefinido a tiempo parcial de 4 horas al día en fecha 26 de julio de 2019, como ayudante de camarera, y su remuneración no varió, 5 euros la hora, que su jornada desde el 26 de julio hasta el 8 de septiembre fue de 26 horas semanales, y desde el 10 de septiembre su jornada pasó a ser 34 horas semanales, que nunca trabajó como ayudante de camarera, no había otra camarera que ella, que sus funciones eran las propias de jefa de restaurante, correspondiéndole la apertura y el cierre del establecimiento, realizar los pedidos, servir mesas, encargada del personal, compuesto por cocinero, repartidor, limpieza y publicidad en las redes, que al final de la jornada hacía la caja diaria, subía la recaudación al grupo de WhatsApp, en el que estaban entre otros los dos empresarios, y la llevaba al restaurante El Crisol guardándola en un sobre que se metía en la caja fuerte del local.
Que el 18 de marzo recibió correo electrónico donde se le comunicaba el despido con efectos desde el mismo día, que le ofrecieron una indemnización de 452 euros por el despido.
Que considera que su antigüedad debe ser la de 15 de junio de 2018 y su categoría profesional la de jefe de restaurante, con un salario mensual de 1.096,50 euros brutos con pp extras, para una jornada laboral de 34 horas semanales.
La parte demandada se opone a la demanda alegando el Sr. Apolonio falta de legitimación pasiva porque no ha sido empresaria, que no ha existido sucesión empresarial, que primero estuvo contratada por el Sr. Apolonio, finaliza la relación laboral y es contratada por el Sr. Andrés, que se trata de dos empresas distintas, con distintos establecimientos, que es el Sr. Andrés el que le despide, que a la actora se le ha abonado el finiquito, incluida la indemnización por despido improcedente, que la categoría de la actora es la de ayudante de camarera, que no ha hecho funciones de encargada, ni tampoco ha hecho una jornada superior a la que figura en su contrato.
-Si existe grupo de empresas a efectos laborales entre ambas empresas.
-La antigüedad, categoría y salario de la trabajadora.
-Efectos del despido improcedente que fue reconocido en la carta de despido.
En relación a la primera cuestión la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los elementos que han de concurrir para que pueda declararse en el ámbito laboral la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes de un grupo, recogida en Sentencias de 23/10/2012, 3/11/05 y las que en las mismas se citan de 6/06/2005, 21 de diciembre del 2000, 26 de septiembre de 2001 (RJ 20021270), 23 de enero del 2002 y 4 de abril 2002, ha establecido que 'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada. Así, ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993). Como señala la sentencia de 30 de junio de 1993, 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.-Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987). 2.-Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987). 3.-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988, 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores' ( SS. de 26 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 que, expresamente, la invoca)'.
La circunstancia de que las empresas tengan administrador común no implica la existencia de grupo de empresas a efectos laborales pues se ha indicado que la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, Rec. 4383/1999 , STS 26-12-2001, Rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4- 1999, Rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, Rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada en la STS de 8-06-2005 .
Aplicando lo anterior al caso de autos, los demandados son dos empresarios individuales, Don Apolonio, y Don Andrés, que explotan en teoría cada uno de ellos un establecimiento, así el primero de ellos regenta el Restaurante-bar 'El Crisol', y el segundo la pizzería 'El Horno del Crisol', no obstante de la prueba practicada lo que resulta es que existe un grupo de empresas a efectos laborales entre ambos empresas, donde hay una unidad de dirección de ambos empresarios individuales en la explotación de ambos establecimientos, con confusión de plantillas puesto que si bien de acuerdo con la vida laboral de ambas empresas no consta que los trabajadores prestaran servicios indistintamente para uno u otro empresario, en la práctica si se ha producido una confusión de plantillas, y de patrimonio.
En este sentido se constata que la actora Doña María Rosario, prestó servicios en el Restaurante Bar 'El Crisol' desde el 15 de junio de 2018 al 22 de julio de 2019, como ayudante de camarera , y en fecha 22 de julio de 2019 comienza a prestar servicios para la pizzería 'El horno del Crisol.
La entrevista de trabajo para el Restaurante Bar el Crisol se la realiza a la actora el empresario Don Andrés como reconoce éste durante el interrogatorio, y el Sr. Apolonio durante el interrogatorio señalando que el Sr. Andrés era el encargado del Restaurante Bar 'El Crisol' y por esa razón le hizo la entrevista de trabajo a la actora, en el mismo sentido se pronunció el Sr. Andrés durante el interrogatorio, sin embargo de la vida laboral de la empresa de Don Apolonio lo que consta es que Don Andrés estuvo dado de alta como trabajador por cuenta ajena de Don Apolonio en los siguientes periodos:.
-Del 24 de mayo de 2013 al 5 de junio de 2018.
Del 5 de junio de 2020 al 3 de octubre de 2020.
Del 26 de octubre de 2020 al 9 de enero de 2021.
Si la actora es contratada para la empresa Don Apolonio el 15 de junio de 2018 es evidente que el Sr. Andrés no era encargado de la empresa de Apolonio puesto que no figuraba dado ya de alta en la misma, al haber cesado el 5 de junio de 2018, asimismo es Don Andrés cuando cesa la actora en el Restaurante El Crisol el 22 de julio de 2019 el que da las vacaciones a la actora que le correspondían del Restaurante, y tampoco en esa fecha era el Sr. Andrés, trabajador del Sr. Apolonio, figuran órdenes de trabajo dadas por el Sr. Andrés en relación al restaurante, es el Sr. Andrés cuando la actora pide días libres el que le da días libres en relación al trabajo del restaurante (WhatsApp de 19 de julio de 2019), los cuadrantes de trabajo del restaurante los indica Andrés por WhatsApp el 1 de enero de 2019, el 25 de diciembre de 2020 les da las gracias a todos los trabajadores del restaurante por lo que han hecho por el Crisol, 'esta locura de Zurdo y mía'.
El Sr. Andrés está por tanto actuando como empresario del Restaurante El Crisol puesto que decide contrataciones, y da vacaciones a trabajadores que pertenecen a la plantilla del Sr. Apolonio, en periodos de tiempo que ninguna relación laboral consta que tuviera con el Sr. Apolonio.
El grupo de WhatsApp del restaurante lo crea el Sr. Andrés, y el grupo de la pizzería lo crea el Sr. Apolonio.
De la lectura de los WhatsApp de uno u otro grupo, WhatsApp que han sido expresamente reconocidos por los demandados en la vista durante el interrogatorio practicado resulta que intervienen como jefes de uno y otra empresa los dos empresarios indistintamente.
Cuando la actora envía WhatsApp de Pizzería Horno del Crisol, que es el establecimiento que explota el Sr. Andrés, tanto Don Apolonio como Don Andrés comentan los resultados de la recaudación diaria, y es Don Apolonio el que decide que debe contratarse a repartidores para la pizzería así obra WhatsApp de Don Apolonio de fecha 18 de octubre de 2019 diciendo 'hay que poner servicio de domicilio en la pizzería ya, con frio y con lluvia la gente no se sienta', asimismo a través de los WhatsApp requiere a la actora para que le informe constantemente de la recaudación de la pizzería.
La actora comunica a Don Apolonio ' Zurdo' la publicación en su Facebook e instagram de publicidad sobre la pizzería.
Consta asimismo que productos de limpieza o alimentos que se necesitaban en la pizzería se encargaban de su compra el encargado y el cocinero del restaurante que pertenecían a la plantilla de Apolonio, así WhatsApp de Jose Ignacio, cocinero del Restaurante El Crisol indicando a la actora que qué necesita del Carrefour, (22 de octubre de 2019), que saque el bacon, cerdo, y dos de boloñesa a descongelar (10 de noviembre de 2019), otro en el mismo sentido en relación a compras de 15 de febrero de 2020, el encargado del Restaurante Don Juan Miguel, trabajador de Don Apolonio le indica a la actora que necesita las horas que ha trabajado en la pizzería ¡1 de agosto de 2019), para que le preparen el sobre, en el mismo sentido le indica el 19 de septiembre de 2019 que le mande las horas que ha hecho en la pizzería para que se las envíe a Zurdo, el 4 de febrero de 2020 a las 0:41 horas le pregunta que les queda por hacer en la pizzería, le remite a la actora los horarios de la pizzería el 11 de septiembre de 2019.
Lo que implica que hay prestación indistinta de servicios por los trabajadores puesto que el encargado y cocinero de la empresa del Sr Apolonio hacen pedidos de la empresa del Sr. Andrés, no habiendo acreditado el Sr. Andrés el abono de su importe no sólo de los productos sino también de los diversos servicios que prestan estos trabajadores de la empresa del Sr. Apolonio (el restaurante) a la pizzería (que es el negocio del Sr. Andrés), el pago de los salarios de horas realizadas en la pizzería del Sr. Andrés y siendo la actora trabajadora del Sr. Andrés se las remite al Sr. Apolonio, lo controlan trabajadores del Sr. Apolonio, y le preparan el sobre con el dinero trabajadores del Sr. Apolonio, por tanto el pago de estos salarios se hace por el Sr. Apolonio, todo ello supone que hay confusión de patrimonios entre ambos empresarios.
A lo que debe añadirse que un número importante de trabajadores han prestado servicios para ambas empresas según la vida laboral para una y otra empresa, pasando desde una a otra, en ocasiones sin solución de continuidad así:
-Don Rodolfo desde el 11-12-2018 al 28 de marzo de 2019 para la empresa Enrique Gimeno, desde el 29 de marzo de 2019 al 28 de septiembre de 2019 para Antonio Mancha Delgado, y desde el 17 de diciembre de 2019 para Enrique Gimeno.
-Don Juan Antonio desde el 11 de marzo de 2016 al 28 de marzo de 2019 para Enrique Gimeno, y desde el 29 de marzo de 2019 al 28 de julio de 2019 para Antonio Mancha.
-Don Pedro Enrique, desde el 14 de agosto de 2018 al 1 de julio de 2019 para Enrique Gimeno, y desde el 14 de mayo de 2019 al 1 de julio de 2019 para Antonio Mancha.
-Don Alejo desde el 9 de agosto de 2019 al 31 de octubre de 2020 para Enrique Gimeno y el 25 de julio de 2019 para Antonio Mancha.
-Don Pedro Antonio desde el 14 de agosto de 2018 al 16 de julio de 2019 para Enrique Gimeno y desde el 5 de diciembre de 2019 al 15 de marzo de 2020 para Antonio Mancha Delgado.
Concurren por tanto los requisitos para considerar que existe un grupo de empresas a efectos laborales, lo que supone que la antigüedad de la trabajadora debe determinarse desde que empezó a prestar servicios para las empresas, 15 de junio de 2018, y la responsabilidad en cuanto a las consecuencias de la improcedencia del despido corresponden a ambos empresarios codemandados, al existir un grupo de empresas a efectos laborales, desestimando por tanto la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el codemandado Sr. Apolonio
Respecto a la
El Anexo I del Convenio de Hostelería de Badajoz se remite en lo relativo a la clasificación de categorías y niveles profesionales a lo dispuesto en el acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería firmado ALEH V que señala:
a)JEFE/A RESTAURANTE O SALA: realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación, organización y control del restaurante-bar-cafetería. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Dirigir, planificar y realizar el conjunto de actividades de su Área. Gestión y participación en la facturación, cobro, cuadre y liquidación de la recaudación. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etcétera, de uso en el Departamento de su responsabilidad. Hacer las propuestas de pedidos de mercancías y realizar los pedidos si así se le encomienda. Realizar las tareas de atención al cliente específicas del servicio. Participar en la formación del personal a su cargo.
f) CAMARERO/A: ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente.
m) AYUDANTE/A CAMARERO: participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente.
De la prueba practicada concretamente el contenido de los WhatsApp, que han sido reconocidos por los dos demandados durante su interrogatorio, así como de los contratos de los trabajadores de la empresa Antonio Mancha resulta que la trabajadora al inicio de la contratación en la empresa del Sr. Apolonio trabajó como ayudante de camarera puesto que no ha demostrado la actora lo contrario, ni tampoco lo alega en la demanda, pero ciertamente como indica en la demanda cuando pasa a prestar servicios en la pizzería, no realiza funciones de ayudante de camarera puesto que no ha coincidido durante la prestación de servicios con ningún trabajador con la categoría de camarero, ni tampoco con ningún jefe de restaurante, por lo que nadie supervisaba a la actora que trabajaba de manera autónoma, constatándose de los contratos que cuando comienza a funcionar la Pizzería Horno del Crisol, el Sr. Andrés tiene de alta a los siguientes trabajadores:
-Don Rodolfo con contrato a tiempo parcial, 20 horas semanales, con la categoría profesional de cocinero.
-Don Juan Antonio con contrato a tiempo completo con la categoría profesional de ayudante de camarero, habiendo sido contratado el 29 de marzo de 2019.
En fecha 26 de julio de 2019 cursa baja Don Juan Antonio, y es dada de alta la actora el 28 de julio de 2019, en ese momento sólo prestan servicios en la pizzería la actora y Don Rodolfo (a media jornada) que es sustituido el 30 de septiembre de 2019 por Don Oscar, que también es contratado como cocinero a media jornada.
Durante un tiempo sólo están por tanto prestando servicios en la pizzería la actora, y el cocinero que lo está a media jornada, cuando la pizzería está abierta 34 horas a la semana, por tanto la actora no estaba supervisada por nadie, sino que trabajaba con plena autonomía, máxime cuando el empresario, Sr. Andrés como indicó en la vista no estaba ni siquiera en Badajoz, constando que el cocinero no era el encargado de la pizzería sino la actora, así obra un WhatsApp en Apolonio en el Folio 37 dirigido a la actora en agosto de 2019 sobre algún problema surgido con el cocinero, hablando de 'un calentón de Rodolfo' y diciendo a la actora que , 'no es mal chaval lo que no entiende que ahora seas tú la responsable, pero es lo que hay se le han dado muchas oportunidades.'
La actora además realiza la facturación, cobro, cuadre y liquidación de la recaudación, pues consta que todos los días remite por WhatsApp a los dos empresarios el resultado de la recaudación . Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etcétera, y hace las propuestas de pedidos de mercancías, pedidos que ciertamente no realiza ella sino el encargado del restaurante El Crisol como ya se ha señalado anteriormente.
El personal en la pizzería es muy escaso contando exclusivamente con la actora, el cocinero , y posteriormente repartidores, y ayudantes de camarero, así se contrata en fecha 14 de mayo de 2019 a un trabajador, Don Pedro Enrique como ayudante de camarero, con jornada parcial de 6 horas semanales, a prestar los viernes y sábados, hasta el 1 de julio de 2019, a Don Alejo como ayudante de camarero desde el 24 de julio de 2019 al 25 de julio de 2019 con jornada parcial de 3 horas al día, y a Doña Celsa como ayudante de camarero desde el 28 de febrero de 2020 al 1 de marzo de 2020 con una jornada de 3 horas.
Todos ellos tienen unas jornadas muy reducidas según sus contratos y si la pizzería abre 34 horas, habiendo reconocido el Sr. Andrés en la vista el horario que indicó la actora de apertura de la pizzería al público, atendiendo a las jornadas que tenían los repartidores, el cocinero, y el resto de trabajadores, y su categoría (ayudante de camarero), y al hecho de que la actora realiza toda la recaudación, y es la que tiene las llaves del local, (así obra WhatsApp tras finalizar la relación laboral para la entrega de las llaves por parte de la actora, entrega que se realiza a trabajadores dados de alta por el Sr. Apolonio en el restaurante) es evidente que la actora es la que atiende al público, y realiza funciones de camarera, y de jefe de la pizzería, puesto que las tareas relacionadas con la recaudación, inventario, la dirección y control de la misma, y de su personal se realizaba por la actora, que era la encargada de la pizzería, funciones que exceden de las de camarera, y se engloban en la de jefe de restaurante, por lo que hay que concluir que la categoría de la actora es la de jefe de restaurante.
Respecto de su porcentaje de jornada laboral en el contrato de la actora consta una jornada de 4 horas diarias, sin embargo la pizzería tenía el siguiente horario:
Martes a jueves de 20:00 a 00:00
Viernes de 20:00 a 1:00.
Sábado de 12:00 a 16:00 y de 20:00 a 1:00.
Domingo de 12:00 a 16:00 y de 20:00 a 00:00.
Considerando que inicialmente sólo prestaban servicios la actora y el cocinero, éste a media jornada, que la actora es contratada por Andrés para la pizzería cuando cesa un trabajador que estaba contratado como ayudante de camarero a jornada completa, no parcial, estando sólo prestando servicios la actora y el cocinero, que más tarde se contrata a repartidores con jornadas muy reducidas, y a algún ayudante de camarero, con jornadas también muy reducidas, y contratados por escasos periodos de tiempo, que la actora es la que tiene las llaves de la pizzería, la que hace la recaudación tanto a mediodía los días que la pizzería se abre a partir de las 12 horas, como por la noche, hay que concluir que la jornada de la trabajadora era de 34 horas, que era el tiempo que la pizzería permanecía abierta, pues vistas las personas contratadas, su categoría, tiempo de contratación y porcentaje de jornada que tenían estos trabajadores es imposible que pudieran atender a los clientes, por lo que hay que deducir que era la actora la que los atendía.
Por lo tanto el salario de la trabajadora a los efectos del despido queda fijado 1.096,50 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extras.
Respecto a los efectos del despido, la improcedencia se reconoce en la carta de despido, y en el acto de la vista.
Respecto a las consecuencias del despido se regulan en el artículo 56 del ET.. y 105.3 de la LJS, establece que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario codemandados, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrán optar, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a ésta y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación a razón de 36,05 euros/día o abonar a la trabajadora despedido una indemnización.
En el caso de que optase por la segunda, esta indemnización consistirá en la cantidad de 2.180,78 euros, de la que deberá deducirse la cantidad 452,79 euros que ya ha percibido la actora como indemnización por despido resultando la cantidad de 1.728,19 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por Doña María Rosario, contra las empresas ENRIQUE GIMENO MORAL y ANTONIO LUIS MANCHA DELGADO,
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.