Sentencia SOCIAL Nº 377/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 247/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 247/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 377/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 27 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla representado por el letrado del Ayuntamiento, contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2020, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 541/2019, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla, de fecha 30 de octubre de 2017, aclarada por auto de 26 de enero de 2018, recaída en autos núm. 852/2016, seguidos a instancia de Dª Susana, contra el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, el Instituto de la cultura y de las Artes de Sevilla (ICAS), Impronta Eventos, S.L., D. Sebastián y Microlibre Soluciones, S.L., sobre despido.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos, Dª Susana, D. Sebastián y las mercantiles Impronta Soluciones SL., y Microlibre Producciones, S.L., representados respectivamente, por los letrados D. Juan Fernández León, D. José Manuel Sánchez Carrillo, la Procuradora Dª Gabriela Duarte Dominguez y el letrado, D. Arcadio del Rey Muñoz.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de octubre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Doña Susana, mayor de edad, DNI NUM000, venido prestando servicios para Don Sebastián desde el 22 de enero de 1993. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. La actora tiene la categoría profesional de técnico titulado superior. Doña Susana no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.- El salario día bruto a efectos de despido es de 86,33 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El salario mensual bruto a efectos de despido es de 2.589,86 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

TERCERO.- El 25 de marzo de 1986, se comunicó al actor que el 14 de marzo de 1986 se la adjudicó a tramitación reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el área de cultura del Excelentísimo Ayuntamiento de Sevilla. Folio 374 de las actuaciones que se han reproducido. En fecha de 31 de marzo de 1986, de una parte por el Ayuntamiento de Sevilla y por la otra parte por Don Sebastián, celebraron contrato de ejecución, para la tramitación reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el área de cultura del Excelentísimo Ayuntamiento de Sevilla. Acompañado del pliego de condiciones técnicas. Folios 371 a 373 de las actuaciones que se dan por reproducidos. Por Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Sevilla, de fecha de 2 de abril de 1986, se acordó la apertura de cuenta restringida como cuenta del Ayuntamiento de Sevilla. Folio 375 de las actuaciones que se da por reproducido.

CUARTO.- El Vicepresidente del ICAS dictó resolución número 000187, de 28 de diciembre de 2006, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el ICAS durante el año 2007, por duración de un año, desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2007, con posibilidad de prórroga hasta el máximo legal previsto. Folio 376 de las actuaciones que se da por reproducido. El Consejo de Administración del ICAS, en sesión celebrada el 19 de diciembre de 2007, acordó prorrogar el contrato por un año, a favor del adjudicatario Don Sebastián. Folios 378 a 380 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

QUINTO.- La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 5 de noviembre de 2008, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el ICAS, con una duración desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2012. Folios 381 a 384 de las actuaciones que se dan por reproducidos. El Consejo de Administración del ICAS, en sesión celebrada el 10 de diciembre de 2012, acordó prorrogar el contrato por dos años, del 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2014, a favor del adjudicatario Don Sebastián . Folios 385 a 387 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

SEXTO.- La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 2 de marzo de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el ICAS, como contrato menor con una duración hasta el 30 de abril de 2015. Folio 388 de las actuaciones que se da por reproducido.- La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 12 de junio de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación por venta de entradas del ciclo noches de Sevilla, como contrato menor con una duración de junio a septiembre de 2015. Folio 389 de las actuaciones que se da por reproducido.- La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 12 de junio de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos o actividades organizados por el ICAS en el Teatro Lope de vega, Teatro Alameda y Sala Joaquín Turina, como contrato menor con una duración de junio a septiembre de 2015. Folio 390 de las actuaciones que se da por reproducido. La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 12 de junio de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación por venta de entradas del ciclo septiembre flamenco, como contrato menor con una duración no superior a 12 meses. Folio 391 de las actuaciones que se da por reproducido. El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 5 de noviembre de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de noviembre de 2015, como contrato menor con una duración del mes de noviembre de 2015. Folio 392 de las actuaciones que se da por reproducido.- El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 5 de noviembre de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de diciembre de 2015, como contrato menor con una duración del mes de diciembre de 2015. Folio 393 de las actuaciones que se da por reproducido. El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de enero de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de enero de 2016, como contrato menor con una duración del mes de enero de 2016. Folio 394 de las actuaciones que se da por reproducido.- El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de enero de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de febrero de 2016, como contrato menor con una duración del mes de febrero de 2016. Folio 395 de las actuaciones que se da por reproducido.- El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 24 de febrero de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de marzo de 2016, como contrato menor con una duración del mes de marzo de 2016. Folio 396 de las actuaciones que se da por reproducido. El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 30 de marzo de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de abril de 2016, como contrato menor con una duración del mes de abril de 2016. Folio 397 de las actuaciones que se da por reproducido. El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 6 de mayo de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de mayo de 2016, como contrato menor con una duración del mes de mayo de 2016. Folio 398 de las actuaciones que se da por reproducido. El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 9 de junio de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Sebastián la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de junio de 2016, como contrato menor con una duración del mes de junio de 2016. Folio 399 de las actuaciones que se da por reproducido.

OCTAVO.- La Jefa de Servicio de Gestión del ICAS dictó diligencia en fecha de 28 de junio de 2016, al amparo de la finalización el 30 de junio de 2016 del contrato de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS, por lo que acordaba el adjudicatario debe realizar la entrega de equipos informáticos puestos a disposición, entre otros, para liquidación del contrato de referencia. Folio 400 de las actuaciones que se da por reproducido. La Jefa de Servicio de Gestión del ICAS dictó diligencia en fecha de 26 de septiembre de 2016, el que dejaba constancia del cumplimiento del adjudicatario de lo dispuesto la diligencia anterior. Folio 401 de las actuaciones que se da por reproducido. La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 17 de marzo de 2017, por la que acordaba adjudicar a Microlibre Soluciones, S.L. la contratación de Servicios de venta de localidades en taquilla de espectáculos, eventos y actividades del ICAS, con una duración del 17 de marzo al 31 de julio de 2017. Folio 364 de las actuaciones que se da por reproducido.

NOVENO.- La parte demandada Don Sebastián entregó a la actora carta de despido, en fecha de 30 de junio de 2016, con efectos del 15 de julio de 2016, por causas objetivas de carácter económico, organizativas y de producción, con la puesta a disposición por transferencia bancaria de una indemnización por despido de 28.591,20 euros. Folio 664 de las actuaciones que se da por reproducido.

DÉCIMO.- En fecha de 9 de agosto de 2016, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 22 de septiembre de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 6 de septiembre de 2016, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento'.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'I.-Se estima la demanda interpuesta por Doña Susana frente a Don Sebastián, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara improcedente el despido de Doña Susana acordado por Ayuntamiento de de Sevilla, con efectos del 15 de julio de 2016.

2.- Se condene a Don Sebastián a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión inmediata del actor: en el puesto de trabajo que desarrollaba, y en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse la referida extincióm, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de 15 de julio de 2016, y hasta la fecha de la readmisión a razón de 89,71 € día; o a abonar a la referida trabajadora una indemnización de setenta y siete mil euros con treinta y ocho euros con cuarenta y seis céntimos (77.038,46 €).

II.- Se desestima la demanda interpuesta por Doña Susana frente al Ayuntamiento de Sevilla, Instituto de la Cultura y de las Artes de Sevilla (ICAS), Impronta Eventos; SL. y Microlibre Soluciones, S.L.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Dª Susana, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2020, en la que consta el siguiente fallo: 'Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Fernández León, en nombre y representación de doña Susana, y sin necesidad de resolver el fondo del recurso planteado por el letrado don José Manuel Sánchez Carrillo, en nombre y representación de don Sebastián, ambos contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, recaída en autos n.º 852/2016 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, el INSTITUTO DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES DE SEVILLA (ICAS), IMPRONTA EVENTOS, S.L., don Sebastián y MICROLIBRE SOLUCIONES, S.L., revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de declarar la concurrencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante por parte de don Sebastián en favor del INSTITUTO DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES DE SEVILLA (ICAS), mantener la declaración de improcedencia del despido acordado con efectos del 15 de julio de 2016 y condenar exclusivamente al INSTITUTO DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES DE SEVILLA (ICAS) a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisión de la trabajadora doña Susana, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 98,22 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el ICAS lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación; o el abono de una indemnización ascendente a 84.346,43 euros, produciéndose en este caso la extinción de la relación laboral desde la fecha de efectos del despido sin derecho a salarios de trámite. Con absolución de las demás partes codemandadas EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, IMPRONTA EVENTOS, S.L., don Sebastián y MICROLIBRE SOLUCIONES, S.L., y con obligación de la trabajadora doña Susana de devolver a don Sebastián la indemnización por despido objetivo abonada por éste al comunicarle el despido. Sin costas. Firme que sea esta sentencia, déjese sin efecto el aval prestado en favor del recurrente don Sebastián y devuélvase a éste el depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación'.

TERCERO.-Por la representación del Ayuntamiento de Sevilla, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 28 de febrero de 2007, R. 1062/06).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 14 de octubre de 2021, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a las recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

SEXTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.- Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar quién es responsable de la indemnización por despido improcedente ante la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

El Letrado de la Administración demandada, en la representación que ostenta, ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, sede en Sevilla, de 22 de julio de 2020, en el recurso de suplicación núm. 541/2019, que estimó parcialmente el interpuesto por los demandantes, revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla, de 30 de octubre de 2017, en los autos 852/2016, sobre despido, y declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores a favor del Instituto de la Cultura y de las Artes de Sevilla (ICAS), manteniendo la calificación de despido improcedente, condenando exclusivamente a éste a las consecuencias del despido, absolviendo al resto de codemandados, incluido el Ayuntamiento de Sevilla, debiendo devolver la demandante la indemnización por extinción del contrato por causas objetivas.

En dicho recurso de unificación de doctrina se formula un solo punto de contradicción para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede en Las Palmas, de 28 de febrero de 2007, rec. 1062/2006

2.- Impugnación del recurso.

La parte recurrida, Impronta Soluciones SL, y la mercantil Microlibre Producciones, SL, por separado, han impugnado el recurso bajo un mismo y esencial contenido, alegando la existencia de falta de contradicción al atender la responsabilidad solidaria que se declara en la sentencia de contraste a unos hechos que no se encuentran en la recurrida, como que la demandante de la sentencia de contraste estuvo prestando servicios para le empresa publica. En todo caso, señala que la sentencia del Juzgado de lo Social y la aquí recurrida han absuelto a la recurrente de las pretensiones de demanda.

La demandante, Dª Susana también ha impugnado el recurso manifestando que no concurre identidad entre las sentencias contrastadas por cuanto que en la sentencia aquí recurrida, dicha parte ha optado desde la demanda por considerar empresario al ICAS sobre el que debe recaer la responsabilidad, nada de lo cual acontece en el caso de la sentencia referencial, debiendo respetarse el principio de justicia rogada y de disposición de las partes sobre el objeto del proceso, no pudiendo la parte recurrente instar la condena de un tercero frente al que el acreedor no ha dirigido la pretensión. Todo ello con cita de normas civiles.

El demandado D. Sebastián ha impugnado el recurso alegando la falta de legitimación del Ayuntamiento recurrente para formular el presente recurso. A su juicio, la única entidad condenada es el Instituto. Además, la defensa que presentó el Ayuntamiento durante el proceso era que el citado Instituto era una entidad publica empresarial con personalidad jurídica propia e independiente y que el estar adscrita una un área municipal no le resta esa independencia como al resto de organismos y empresas publicas que están en esa área municipal, lo que permitió a la sentencia de suplicación rechazar que dicha Corporación y el Instituto constituyera una unidad de empresa, que era lo pretendido por la parte actora recurrente en suplicación . Todo ello con cita del art. 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y SSTS de 21 de febrero de 2000, rcud 1872/1999, y 20 de mayo de 2009, rcud 2405/2008. En otro caso, considera que no existe la identidad necesaria para apreciar contradicción y, no obstante, advierte que, en caso de entenderle responsable, esa responsabilidad no podría ir más allá de la fecha en que pasó a jubilación.

3.- Informe del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha emitido informe entendiendo que el recurso es procedente, partiendo de la existencia de contradicción. Y ello con base en la doctrina de esta Sala, recogida en la STS de 20 de abril de 2021, rcud 2700/2018, que sigue el criterio de 15 de octubre de 2019.

SEGUNDO. -Sentencia recurrida

Dado que por una de las partes recurrida se ha formulado la excepción de falta de legitimación para interponer el presente recurso, es necesario dejar constancia de determinados datos y hechos acontecidos en el procedimiento para poder dar una respuesta a dicha excepción.

1.- Demanda

El trabajador formuló demanda por la extinción del contrato por causas objetivas que activó el demandado D. Sebastián, incluyendo como partes demandadas al Ayuntamiento de Sevilla, el ICAS, Impronta Eventos, SL, y Microlibre Soluciones, SL. Respecto del Ayuntamiento, se interesaba la responsabilidad subsidiaria respecto del ICAS, en el marco de la existencia, a su juicio, de una cesión ilegal.

2.- Sentencia del Juzgado de lo Social

El Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que declaró la improcedencia del despido, condenando exclusivamente al Sr. Sebastián y absolviendo al Ayuntamiento y al ICAS sosteniendo que no existía cesión ilegal y la absolución de las demás mercantiles codemandadas por no existir sucesión empresarial.

3. Recurso de suplicación e impugnación del mismo

La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la parte actora y por el condenado. En el recurso de la parte actora se insista en la existencia de cesión ilegal e interesaba la condena, junto al Sr. Sebastián, del ICAS y del Ayuntamiento al considerar que ambos, conjuntamente, serían el empleador real-cesionario por presentar los rasgos de una unidad empresarial, o, subsidiariamente, la responsabilidad solidaria de las otras mercantiles por sucesión empresarial.

4. Sentencia recurrida.

La Sala de lo Social, y a los efectos que aquí interesa, considera que existe un prestamismo laboral con el ICAS que es una entidad pública empresarial con personalidad jurídica propia y, por tanto, única responsable al no apreciar que exista una unidad empresarial -grupo de empresa- con el Ayuntamiento de Sevilla, al ser irrelevante que dicha Corporación sea la que aprueba la RPT y plantilla del personal del Instituto o que se nutra con funcionarios y laborales de la misma o que el personal de ICAS se rija por el Convenio Colectivo del Ayuntamiento ya que ello es solo consecuencia de estar adscrito el referido Instituto al Área municipal de cultura, razón por la que absuelve al citado Ayuntamiento de la pretensión del recurso de la demandante.

TERCERO. - Falta de legitimación para recurrir.

1. Preceptos legales a considerar.

El art. 17 de la LRJS, al regular la legitimación, destina el apartado 5 a la interposición de recursos diciendo que 'Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'.

2. Doctrina de la Sala

Esta Sala ha venido recordando el alcance del precepto legal que antes hemos recogido, y expresado el concepto de gravamen que debe concurrir a los efectos de establecer la legitimación para recurrir a la que se refiere.

Así, la STS de 29 de junio de 2018, rcud 2889/2016, nos recuerda que '....aunque sea cierto que en determinados supuestos este Tribunal haya relativizada las exigencias de legitimación para recurrir en suplicación ( STC 60/1992, de 2 de abril , en modo alguno se ha cuestionado la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social, que viene manteniendo como regla general que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir, de modo que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo (que es justamente la doctrina acogida en la citada STC 60/1992 ) o cuando a aquella parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso [...] La STS 365/2018 de 4 abril (rec. 1308/2016) subraya que, además de la condición de parte en el proceso, para poder recurrir la sentencia (de suplicación, en nuestro caso) es necesario que concurra el llamado 'gravamen' o perjuicio experimentado por quien recurre, por no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones. [...]. Del mismo modo, la STS 1074/2016 de 12 de diciembre (rec. 1514/2015) explica que la falta de legitimación para recurrir 'ha de ser apreciada de oficio por la Sala, en tanto cuestión afectante al orden público del proceso'.

Y sigue diciendo que 'Es verdad que la jurisprudencia ha superado la idea de 'gravamen' y la ha sustituido por la más amplia de 'interés' -directo o indirecto- derivado del pronunciamiento ( SSTS 26/10/06 -rec. 3484/05 -; 03/10/07 -rco 104/06 -; 10/10/11 -rec. 4312/10 -; y 19/07/12 -rec. 2454/11 -). También es cierto que el legislador ha acabado asumiendo esa concepción (el Preámbulo de la LRJS afirma que admite 'el reconocimiento de legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento'). Pero, como recoge el examinado artículo 17.5LRJS, en todo caso es necesario que haya un perjuicio de quien combate una resolución judicial'.

3. Doctrina aplicable al caso

En el presente caso es evidente que el Ayuntamiento está afectado desfavorablemente por el pronunciamiento recurrido en cuanto que de él resulta un gravamen o perjuicio.

En efecto, y aunque haya sido absuelto por no existir una unidad empresarial, en los términos en los que la parte actora proponía la condena del Ayuntamiento junto al ICAS, es lo cierto que la calificación de despido improcedente, con la condena del Instituto a las consecuencias legales que la misma lleva aparejadas, como sería la opción, repercuten en el Ayuntamiento, en tanto que aquélla es una entidad publica empresarial en la gestión directa de los servicios competencia de la Corporación Local ( art. 85.2 bis c) y 85 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local), integrada en la estructura de la Corporación Local, por lo que resulta claro el interés legítimo que ostenta al respecto y que, precisamente, ha hecho necesaria su presencia en el proceso.

Y a ello no se opone la posición procesal que dicha Corporación haya tenido durante el proceso ya que en ningún momento se le ha negado su legitimación pasiva y solo se ha rechazado su consideración como unidad de empresa a efectos laborales, lo que no obsta para que combata la repercusión del despido improcedente al que ha sido condenado en exclusiva al ICAS e interese ahora que se extienda al cedente que ya venía condenando en la instancia, cuando la demandante en suplicación ya sostenía que todos ellos debía ser solidariamente condenados por cesión ilegal a las consecuencias del despido.

Es más, en las actuaciones la Letrada del Ayuntamiento ha estado interviniendo en nombre y representación del ICAS, de forma que la interposición del presente recurso no puede tener distinto tratamiento al que le ha sido debidamente dado en las anteriores instancias sin que nadie objetara nada al respecto por lo que, perfectamente, habría de entenderse que está actuando en nombre de las dos partes que representa.

Esto es, no se trata de alterar la existencia de cesión ilegal que se ha declarado en la sentencia recurrida, entre el Sr. Sebastián y el ICAS, ni la opción en relación con la cesión ilegal que la parte demandante haya realizado hacia el Instituto, sino de determinar, ante la cesión ilegal, ex art 43.5 del ET, que la sentencia de suplicación ha declarado, si deben responder de las consecuencias por despido improcedente cedente y cesionario solidariamente.

CUARTO. -Sentencia recurrida y examen de la contradicción

1.- Sentencia recurrida

En lo que a efectos casacionales interesa, y, como se ha dicho no cuestionándose la existenci de cesión ilegal, la Sala de suplicación, tras sostener la cesión ilegal de trabajadores entre la empresa contratante de la trabajadora y el ICAS, entiende que existe despido improcedente, en la extinción adoptada por quien no era el real empleador. Concluye que si el empleador era el ICAS la responsabilidad por el despido improcedente es exclusiva del mismo, al haber optado la demandante por tal empleador.

2.- Examen de la contradicción.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

La sentencia de contraste, del TSJ de Canarias con sede en Las Palmas de 28 de febrero de 2007, rec. 1062/06, se pronuncia expresamente sobre la responsabilidad solidaria de las dos empresas implicadas en la cesión ilegal que se resuelve en el proceso por despido de la trabajadora. Constan en los hechos los contratos suscritos por la trabajadora con GESPLAN para prestar servicios en el Cabildo Insular de Gran Canaria que aportaba los medios para la prestación del servicio y organizaba y dirigía el trabajo de la actora. La actora recurre la sentencia de instancia que había condenado solidariamente a la empresa y al Cabildo insular, por la improcedencia de su despido, con el fin de que se condenase únicamente al Cabildo por la improcedencia del despido con obligación de readmitir y sin posibilidad de opción por indemnización.

En lo que respecta a la condena en exclusiva al Cabildo por la improcedencia del despido, la sala concluye que, ante la existencia de cesión ilegal de trabajadores, las responsabilidades derivadas de la improcedencia del despido han de ser asumidas por ambas empresas con carácter solidario.

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios sin que las consideraciones vertidas por las partes recurridas alteren dicha afirmación.

En ambos supuestos nos encontramos ante un despido improcedente en el marco de una cesión ilegal producida entre una empresa adjudicataria de servicios a la Administración Pública y la administración contratante, y mientras la sentencia recurrida concluye que la responsabilidad frente a dicho despido corresponde en exclusiva a la administración contratante, por ser la real empleadora de la trabajadora, la de contraste atribuye dicha responsabilidad solidariamente a la empresa adjudicataria y a la administración en aplicación del artículo 43ET.

El hecho que se haya optado antes o después del dictado de la sentencia que ha declarado la existencia de cesión ilegal resulta irrelevante ya que el debate que se suscita se encuentra en las consecuencias del despido improcedente sobre las empresas cedente y cesionaria. Y, del mismo modo, es indiferente que en un caso se hayan estado prestando servicios con anterioridad para el Cabildo, ya que ese debate no es el que se nos presenta en este momento en el que la cesión ilegal ya es firme y lo que se está cuestionando son las consecuencias del despido improcedente y quien debe responder cuando hay cesión ilegal.

QUINTO. -Motivos de infracción de norma

1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que denuncia la infracción del art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y la doctrina de esta Sala, recogida en la STS de 15 de octubre de 2019, rcud 1620//2017.

Según dicha parte, cedente y cesionario deben responder solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores por lo que debe ser condenada los implicados en la cesión.

2. Doctrina de la Sala

La más reciente doctrina de esta Sala reitera el criterio de hacer responsables solidarios de las consecuencias del despido improcedente a quienes son cedente y cesionario, a tenor del mandato del art. 43.3 del ET, aunque el trabajador haya optado, en atención al citado precepto, por una de las dos partes implicadas. Y en esa línea, la STS de 20 de abril de 2021, rcud 2700/2018, refiere que

'Primero: la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 43.3ET 'ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido'.

Segundo: respecto del modo de concordar las previsiones generales del despido improcedente (concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar) con las específicas de la cesión ilegal (estableciendo el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección) debe entenderse que este último 'es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET'.

Tercero: aunque los trabajadores afectados por la cesión ilegal tienen reconocido el derecho a integrarse con 'la condición de fijos' en cualquiera de las empresas implicadas, ello ni cercena la facultad empresarial de optar por indemnización o readmisión, ni elimina la responsabilidad solidaria de ambas. Lo que sucede es que 'si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido'

3. Doctrina aplicable al caso

La aplicación de la anterior doctrina al caso pone de manifiesto que en este caso la sentencia recurrida se ha apartado de aquella doctrina al limitar la condena por el despido improcedente y sus consecuencias al ICAS sin extenderla a la cedente, en la persona de Don Sebastián.

SEXTO. -Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y, por ende, casar parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, manteniendo la estimación parcial del recurso de la parte actora, extender la responsabilidad en el despido declarado improcedente, a D. Sebastián, de forma solidaria con el ICAS:

Todo ello sin imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Desestimar la excepción de falta de legitimación para recurrir del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, formulada por D. Sebastián.

2.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2020 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 541/2019.

3.- Casar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de extender la condena por el despido improcedente a Don Sebastián, con el carácter de solidaria, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

4.- Sin imposición de costas

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.